FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEÅ 2015-09-30 Meddelad i Umeå Sandå Sverige AB, 556467-7119 Box 732 182 17 Danderyd Mål nr 1009-15 1 SÖKANDE Ombud: Jur.kand. Stephanie Konac och advokat Maria Pedersen Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm MOTPART Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 53680 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöks adress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefax 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Telefon KONKURRENSVERKET 2015 �10- 0 2 -. Avd Dnr KSnr Aktbil 090-17 74 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida2 1009-15 BAKGR UND OCH YRKANDEN Västerbottens läns landsting (Landstinget) har infordrat anbud avseende ramavtal för Fastighetsunderhåll och ombyggnader (dnr VLL2263-2 014). Sandå Sverige AB (Sandå) ansöker om överprövning av de delar av upp­ handlingen som avser teknikområden Målningsarbeten och Golvbelägg­ ningsarbeten, bägge avseende geografiskt område Skellefteå. I första hand yrkas att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Landstinget motsätter sig bifall till ansökan. UTREDNINGEN Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter anges under punkten AFB. 5 3 Prövning av anbud bl.a. följande. Pris För att räkna ut ett utvärderingspris per teknikområde kommer i anbuden angivna priser och %-påslag att multipliceras med fiktiva mängder. De fiktiva mängderna används endast i utvärderingssyfte. Mängderna framgår av respektive anbudsformulär (avseende formulär för Golvbeläggningsar­ beten, se bilaga 1 till domen) i kolumnen utvärderingsmängd. Offererat timpris ska innefatta samtliga kostnader för arbetslön inklusive arbetsledning, central administration, semester, pension, försäkringar och avgifter enligt lag och avtal, personlig skyddsutrustning, handverktyg och Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 100 9-15 IUMEÅ mindre redskap enligt bilaga, brand-, ansvars- och inbrottsförsäkring samt entreprenörarvode. Angivet timpris ska i anbudet specificeras så att alla ingående kostnader är synliga. Ersättning för arbetslön ska ingå med nivåer godkända enligt gäl­ lande kollektivavtal. Anbudsgivare med timpris som inte medger en avtalsenlig arbetslön kan komma att förkastas. Parternas anföranden Sandå anför bl.a. följande. Vinnande anbudsgivare (dvs. de två anbudsgivare som hamnat på första plats för respektive teknikområde) har angett O kronor i pris för posterna Tilläggstjänster, Underentreprenörskostnader och Samordning. Härmed har dessa två anbudsgivare inte uppfyllt skall-kraven och anbuden skulle där­ för rätteligen ha förkastats. En upphandlande myndighet har, inom lagens ramar, möjlighet att utforma de krav som myndigheten själv önskar. De krav som i sin tur ställs på den upphandlande myndigheten är att myndigheten upprätthåller de krav som den ensidigt har ställt. I detta fall har Landstinget i punkten AFB.53 ställt ett skall-krav att offererat timpris ska omfatta vissa kostnader. Att därefter tillåta s.k. nollanbud är i strid mot LOU. Det är inte möjligt att ange O kro­ nor i timpris och samtidigt uppfylla kravet i AFB.53, eftersom kravet som är uppställt stadgar att samtliga kostnader avseende arbetslön inklusive arbetsledning, med nivåer godkända enligt gällande kollektivavtal, central administration, semester, pension, försäkringar och avgifter enligt lag och avtal, personlig skyddsutrustning, handverktyg och mindre redskap enligt Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1009-15 IUMEÅ bilaga, brand-, ansvars- och inbrottsförsäkring samt entreprenörarvode ska omfattas av timpriset. Prisposter måste innefatta avtalsenlig arbetslön m.m. Att en anbudsgivare som lämnar ett pris om O kronor i en upphandling all­ tid måste anses löpa risken att anbudet blir bedömt som orimligt lågt av den upphandlande myndigheten är ett ostridigt faktum. I förevarande mål föreligger dock en väsentlig skillnad. I den aktuella upphandlingen har Landstinget avseende lämnade priser uttryckligen angett att samtliga läm­ nade priser måste omfatta vissa uppräknade kostnader. Kraven är uppsatta som skall-krav och innebär en åtstramning vad gäller hur anbudsgivare tillåts lämna sina priser. Om Landstinget med sin skrivning endast hade menat att anbuden skulle kunna komma att förkastas enbart med hänsyn till reglerna i 12 kap. 3 § LOU hade kraven inte behövt ställas upp. Landstinget hänvisar till svar på fråga6 i dokumentet Frågor och Svar. Det får förstås att frågan föranleddes av en uppfattad otydlighet i förfrågnings­ underlaget I svaret har Landstinget dock vidhållit skrivningen i underlaget. För Sandå har därför även detta svar tolkats som att de uppställda skall­ kraven avseende lämnade priser har ämnats upprätthållas av Landstinget. Anbudet från Sandå har hamnat på andra plats avseende bägge teknikom­ rådena. Då Sandå på grund av det som föreskrivs i förfrågningsunderlaget lämnat högre priser än vad som var avsett har detta föranlett att man ham­ nat på en andraplats i rangordningen. Eftersom Landstinget inte har ge­ nomfört prövningen av pris enligt kraven i förfrågningsunderlaget har Sandå lidit eller riskerar i vart fall att lida skada. Förfrågningsunderlagets utformning och Landstingets agerande brister i transparens- och tydlig- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1009-15 IUMEÅ hetshänseende. Dessa otydligheter har medfört att Sandå inte kunnat ut­ forma ett tillräckligt konkurrenskraftigt anbud. Anbudsgivare i upphandlingen har försatts i en situation där det finns skall­ krav som ska följas men där anbudsgivarna inte kan förlita sig på att eller om kraven kommer att upprätthållas av Landstinget. Sandå har på grund av denna otydlighet inte kunnat utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Om Sandå hade lämnat O kronor på de aktuella posterna och Landstinget sedan under prövningsfasen hade bedömt dessa priser som för låga, hade Sandå enligt lag inte haft möjlighet att härefter inkomma med nya priser. I punkten AFB.53 anges att ersättning för arbetslön ska ingå med nivåer godkända enligt gällande kollektivavtal. I avgörande i mål nr 1124-12 från Förvaltningsrätten i Stockholm hade den upphandlande myndigheten an­ gett att entreprenören skulle följa branschens gällande kollektivavtalskrav på lägsta godtagbara arbets- och anställningsvillkor, lägsta löner etc. För­ valtningsrätten fann att kraven stred mot 1 kap. 9 § LOU eftersom villkoret kan missgynna vissa leverantörer. (Jfr EU-domstolens dom i mål C- 346/06). Även Kammairätten i Stockholm (mål nr 1713-1995) och För­ valtningsrätten i Malmö (mål nr 5538-09) har kommit till slutsatsen att krav med hänvisning till kollektivavtal strider mot LOU. Landstingets krav på att lönerna ska vara enligt gällande kollektivavtal strider således mot 1 kap. 9 § LOU. Sandå har kollektivavtal men kan ändå komma att lida skada eftersom kra­ vet måste anses omfatta även eventuella underentreprenörer och inhyrd personal. Förvaltningsrätten i Stockholm konstaterade i mål nr 1124-12 att skaderekvisitet var uppfyllt trots att leverantören själv hade kollektivavtal då leverantören kan komma att använda underentreprenörer som inte har kollektivavtal. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1009-15 IUMEÅ Landstinget anför bl.a. följande. Positionerna Underentreprenörskostnader och Samordning omfattar inga timpriser. Ersättningen utgörs istället av ett procentpåslag på de kostnader som ramavtalsleverantören i kommande kontrakt har för eventuella unde­ rentreprenörer respektive kostnaden för eventuella sidoentreprenader som ramavtalsleverantören har samordningsansvaret för. Storleken på ersätt­ ningen har således ingen koppling till antalet timmar som ramavtalsleve­ rantören lägger ner på arbete i dessa båda positioner. Landstinget har i denna upphandling ställt krav på arbetslöner med nivåer godkända enligt gällande kollektivavtal. Kravet har i svar på en fråga (fråga6 i dokumentet Frågor och Svar) som ställdes till Landstinget av en anbudsgivare förtydligats på följande sätt: Fråga "Enligt AFB.53, under stycket pris står det att anbudsgivare med timpris som inte medger en avtalsenlig arbetslön kan komma att förkastas. Vad menas med avtalsenlig arbetslön? Ska det vara enligt gällande installat­ ionsavtal eller den faktiska avtalade lönenivån på orten? Det står även att anbudet KAN komma att förkastas om timpriset inte medger detta. Ska detta tolkas som att hela skrivelsen egentligen är rätt så uddlös och upp till beställaren att bedöma vad som är en avtalsenlig arbetslön eller inte? Eller ska ändelsen i detta stycke lyda; kommer att förkastas?" Svar "Med avtalsenlig lön menas lön enligt tillämpligt branschavtal, t ex Install­ ationsavtalet eller Byggavtalet. Skrivningen att anbud kan komma att för­ kastas är korrekt. Ett eventuellt förkastande av något anbud kommer i så­ dant fall att ske med stöd av LOU:s bestämmelser om onormalt låga anbud i 12 kap. 3 och 4 § §. Ett anbud får förkastas först sedan landstinget skriftli­ gen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsstäl­ lande svar." Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1009-15 IUMEÅ I den mån det förelegat någon otydlighet i förfrågningsunderlaget beträf­ fande kravet på de offererade priserna har detta förtydligats genom Frågor och Svar. Även om ordet "ska" förekommer i den ursprungliga lydelsen av AFB.53 har Landstinget, genom det lämnade svaret, förtydligat att anbud som har timpriser som understiger gällande lönenivåer i tillämpligt bran­ schavtal inte automatiskt ska förkastas. Ett förkastande kan komma ifråga först sedan Landstinget begärt en skriftlig förklaring och inte fått ett till­ fredsställande svar från anbudsgivaren. Ett förfarande som innebär att den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget anger att anbud som understiger vissa i underlaget angivna prisnivåer kan komma att förkastas med stöd av reglerna om onormalt låga anbud har tidigare godkänts i praxis, Se Kammarrätten i Göteborgs avgöranden i målen 4718-13 och 2598-13. Såvitt angår de vinnande anbuden för målnings- respektive golvarbeten i Skellefteå har Landstinget efter en helhetsbedömning funnit att inget av anbuden varit onormalt låga trots det faktum att pris för positionen Till­ äggstjänster angetts till O kr. Det bestrids att Landstinget efter fritt skön kunnat besluta om ett anbud skulle förkastas eller inte. Regelverket angående onormalt låga anbud in­ nehåller tydliga formkrav som Landstinget haft att förhålla sig till för det fall man haft för avsikt att förkasta något anbud. Oavsett hur förfrågningsunderlaget varit utformat måste en anbudsgivare som lämnar priser på O kr alltid anses löpa risken att anbudet blir bedömt som onormalt lågt av den upphandlande myndigheten. Objektivt sett har således inte Landstingets förfarande försatt Sandå i en mer eller mindre osäker situation i denna upphandling. Reglerna i 12 kap.3 § LOU är till­ lämpliga i alla upphandlingar oavsett om de hänvisats till i förfrågningsun­ derlaget eller inte. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1009-15 IUMEÅ Det finns i upphandlingen inte något krav på att anbudsgivama ska vara anslutna, eller senare ansluta sig, till något kollektivavtal. Även i denna del hänvisas till det resonemang som förts avseende innebörden av det aktuella kravet. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET För att en ansökan om överprövning ska kunna bifallas krävs inte bara att felaktigheter konstaterats i upphandlingen utan även att den sökande lidit eller kunnat komma att lida skada till följd därav. Det ankommer på den sökande att visa att denne lidit eller kan komma att lida skada av den brist som påtalats Gfr HFD2 013 ref. 53). Den sökande måste kunna konkreti­ sera eller klargöra skadan eller risken för skadan. Sandå menar att de vinnande anbuden avseende i målet aktuella områden rätteligen borde ha förkastats då de inte uppfyller skall-kraven samt att det finns brister i förfrågningsunderlaget. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1009-15 IUMEÅ Vad gäller den första grunden, att vinnande anbud borde ha förkastats, me­ nar Sandå att dessa anbudsgivare angett O kronor i pris för posterna Till­ äggstjänster, Underentreprenörskostnader och Samordning, vilket strider mot vad som föreskrivs i punkten AFB.53 i förfrågningsunderlagets Admi­ nistrativa föreskrifter. Detta eftersom det i denna punkt anges att offererade timpriser ska omfatta vissa kostnader och att ersättning för arbetslön ska ingå med nivåer godkända enligt gällande kollektivavtal. Förvaltningsrät­ ten noterar att endast positionen Tilläggstjänster omfattar timpriser. För de två övriga positionerna utgörs ersättningen av ett procentpåslag på anbuds­ givarens kostnader. Under punkten AFB.53 anges att offererat timpris ska innefatta samtliga kostnader för arbetslön inklusive arbetsledning, central administration m.m. och att angivet timpris ska specificeras så att alla ingående kostnader är synliga. Detta kan enligt förvaltningsrättens mening inte förstås som ett förbud i sig mot att ange O kr som timpris utan endast att ytterligare kost­ nader inte får tillkomma utöver det faktiskt offererade timpriset, som ska delas upp i ingående delkostnader. Under punkten ifråga anges även att ersättning för arbetslön ska ingå med nivåer godkända enligt kollektivavtal. Samtidigt anges att anbudsgivare med timpris som inte medger en avtals­ enlig arbetslön kan komma att förkastas. Detta är en formulering som inte är förenlig med skall-krav, vars icke-uppfyllande innebär att ett anbud ska förkastas. Det finns således en otydlighet härvidlag i förfrågningsunderla­ get. Genom dokumentet Frågor och Svar har dock förtydligats att eventu­ ellt förkastande sker enligt reglerna i 12 kap. LOU om orimligt låga anbud. Vad som anges under punkten AFB.53 om ersättning med nivåer godkända enligt kollektivavtal får därmed ingen självständig betydelse. Härav följer att det inte funnits skäl att förkasta anbud med timpriser som inte medger lönenivåer enligt gällande kollektivavtal. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1009-15 IUMEÅ Förvaltningsrätten anser vidare att förfrågningsunderlaget, inklusive do­ kumentet Frågor och Svar, i ovan nämnt hänseende varit tillräckligt tydligt för att anbudsgivarna ska ha haft möjlighet att utforma konkurrenskraftiga anbud. Vad gäller det som anförts av Sandå om krav på kollektivavtal kan redan med anledning av Landstingets svar i Frågor och Svar konstateras att det inte funnits något sådant krav. Det bör i sammanhanget även noteras att det enligt förvaltningsrättens mening är tveksamt om Sandå på ett tillräck­ ligt tydligt sätt konkretiserat hur man lidit eller kan komma att lida skada till följd av påstådda brister och felaktigheter i förfrågningsunderlaget. På grund av det anförda, och då inte heller vad som i övrigt anförts av Sandå medför att upphandlingen kan anses strida mot någon av de gemen­ skapsrättsliga principerna som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU, ska ansökan om överprövning avslås. Upplysningsvis kan nämnas att förvaltningsrätten denna dag även avgj011 tre andra mål avseende samma upphandling. Även ansökningarna i de må­ len, som avsåg teknikområde Elarbeten geografiskt område Umeå, mål nr 999-15 , teknikområde Golvbeläggningsarbeten geografiskt område Umeå, mål nr 1003-15 , och teknikområde Rörarbeten geografiska områden Umeå och Skellefteå, mål nr 1015 -15 , har avslagits. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga2 (DV 3109/lC LOU) �tfflr Rådman Målet har föredragits av Christina Röckner. 13.3 Bilaga 3 ANBUDS PRISER i Pos 1 2 3 4 5 6 7 Kategori Arbetskostnad Fast timpenning för arbeten innefattande samtliga kostnader för arbetslön inklusive arbetsledning, semester, pension, försäkringar och avgifter enligt lag och avtal, personlig skyddsutrustning, handverktyg och mindre redskap, brand-, ansvars- och inbrottsförsäkring samt entreprenörarvode. Utvärderings mängd 1 000 tim 50 tim 50 tim Pris Enhet Kr/tim Kr/tim Kr/tim Arbetskostnad För tid utöver arbetsplatsens ordinarie arbetstid - vardagar Arbetskostnad För tid utöver arbetsplatsens ordinarie arbetstid - sön- & helgdagar Tilläggstjänster - kalkylering, BAS-U, ISO Observera att sedvanlig arbetsledning ingår i pos 1-3 Underentreprenörskostnader 100 tim Kr/tim ~ 400 000 kr I Samordning ! Transporter 800 000 kr 100 km % % Kr/km 000 Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till fötvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. u ·■· '"�� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se