FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-03-23 Mål nr 13228-17 Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Norrland Express AB, 556865-9881 Kontaktvägen 7 901 33 Umeå MOTPART Kammarkollegiet Box 2218 103 15 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 905272 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13228-17 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet (Kammarkollegiet) genomför en upphandling avseende flyttjänster, dnr 23.3.5425-16. Upphandlingen ge­ nomförs i enlighet med reglerna om öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Upphandlingen var indelad i 21 anbudsområden motsvarande Sveriges län. Kammarkollegiet har den 26 maj 2017 meddelat tilldelningsbeslut avseende samtliga län genom två beslut. Norrland Express AB (Norrland Express) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att det vinnande anbudet i Västerbottens län samt i de län där anbud lagts med nollpriser avseende flyttfordon, magasinering per månad och magasinering per vecka, förkastas då dessa leverantörer an­ gett onormalt låga priser. Till stöd för sin ansökan anför Norrland Express bl.a. följande. Vinnande leverantör har lagt noll kronor i anbud för de tre poster där golvpriser inte gäller. Detta är onormalt låga priser då leverantö­ ren med dessa noll kronor omöjligt kan motivera hur denna ska betala per­ sonalkostnader, lokalkostnader och fordonskostnader. På de poster där golvpriser gäller har leverantören satt det lägsta golvpriset. Golvpriserna har tagits fram utifrån en beräkning där en leverantör ska kunna betala administ­ ration, nödvändig arbetsutrustning, personalkostnader enligt avtalsenliga löner samt fordonskostnader i rimlighet med den faktiska fordonskostnaden. Att ange noll kronor på de poster där golvpriser inte gäller och att ange golvpriset på de övriga posterna bör ses som ett onormalt lågt anbud. Anbu­ det bör förkastas då det vara svårt att följa avtalsenliga löner och andra om­ kostnader. I enlighet med lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 16 kap. 7 § sista stycket ska en upphandlande myndighet förkasta en leve­ rantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13228-17 Kammarkollegiet anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Norrland Express har lämnat anbud i Västerbottens län och har tilldelats ramavtal och där rangordnats som nummer två i anbudsområdet. Så som ansökan får förstås avser dock ansökan även de övriga anbudsområdena. Då Norrland Express inte konkretiserat eller utvecklat på vilket sätt en eventuell brist i förfrågningsunderlaget medfört att Norrland Express varit förhindrad att lämna anbud eller lidit skada på annat sätt kan Kammarkollegiet inte bemöta Norrland Express talan avseende andra län. Ansökan förstås som att Norrland Express gör gällande att Kammarkollegiet borde ha diskvalificerat anbudet från Umeå Stadsbud AB (Umeå Stadsbud), som rangordnades som nummer ett i anbudsområdet, då Umeå Stadsbud enligt Norrland Express har lämnat att onormalt lågt anbud. För att undvika prisdumpning och för att säkerställa att uppdragen genom­ förs med hänsyn till lagstadgade anställnings- och arbetsmiljövillkor har Kammarkollegiet fastställt golvpriser för expressarbetare, arbetsledare och packmästare samt för två av flyttfordonen. Golvpriserna får vid anbudsläm­ nandet överskridas men inte underskridas. Som framgår av förfrågningsun­ derlaget kommer Kammarkollegiet att förkasta anbud där lämnade anbud underskrider angivna golvpriser. Golvpriser tillämpas inte för posten timpris för flyttfordon över 3,5 ton med skåp 40 m3 eller större lastutrymme inklu­ sive förare, kubikmeterpris för magasinering i varmrum per månad samt kubikmeterpris för magasinering i varmrum per vecka. För dessa har an­ budsgivaren kunnat lämna valfria priser. Kammarkollegiet har dock begärt förklaringar från samtliga anbudsgivare vars timpris för flyttfordon över 3,5 ton med skåp 40 m3 eller större lastutrymme inklusive förare understi­ ger golvpriset för flyttfordon med skåp, 21-39 m3 inklusive förare. Förkla­ ring gällande lågt anbudspris har även begärts in från de anbudsgivare som prissatt magasinering till noll kronor. Umeå Stadsbud har prissatt samtliga prisposter utan golvpriser till noll kronor varför Kammarkollegiet begärde en detaljerad förklaring per prispost. Kammarkollegiet har kontrollerat I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13228-17 I STOCKHOLM Umeå Stadsbuds anbud helt enligt det förfarande som stadgas i LOU. Kammarkollegiet har bedömt att förklaringen var godtagbar och att anbudet trots det låga priset var seriöst menat. Skäl har således saknats att förkasta anbudet på denna grund. Norrland Express har i sin inlaga hänvisat till den nya lagen om offentlig upphandling. Den aktuella upphandlingen påbörjades dock 2016 varför det är den gamla lagen om offentlig upphandling som är tillämplig. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) har upphävts genom lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, som trädde i kraft den 1 janu­ ari 2017. Av övergångsbestämmelserna framgår dock att den upphävda la­ gen gäller för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Kammarkollegiet har uppgett att den i målet aktuella upphandlingen påbör­ jades 2016 och Norrland Express har inte invänt mot eller ifrågasatt denna uppgift. Förvaltningsrätten anser att lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling är tillämplig i målet. Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrät­ ten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphand­ lande myndighet har agerat i strid med LOU (jfr RÅ 2009 ref. 69). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13228-17 att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Det är inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan han ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats Gfr. HFD 2013 ref. 53). Vad gäller frågan om onormalt låga anbud så framgår av 12 kap. 3 § LOU att en upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att pri­ set är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfreds­ ställande svar. Regleringen innefattar alltså en möjlighet för en upphand­ lande myndighet att förkasta ett onormalt lågt anbud men ingen skyldighet Gfr Högsta förvaltningsdomstolens dom den 28 januari 2016 i mål nr 6578- 14 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 2 juli 2009 i mål nr 1247-09). Norrland Express yrkar att Umeå Stadsbuds anbud ska förkastas p.g.a. onormalt lågt anbudspris. Kammarkollegiet har uppgett att förklaringar begärts från samtliga anbuds­ givare vars timpris för flyttfordon över 3,5 ton med skåp 40 m3 eller större lastutrymme inklusive förare understiger golvpriset för flyttfordon med skåp, 21-39 m3 inklusive förare och från de anbudsgivare som prissatt ma­ gasinering till noll kronor, däribland Umeå Stadsbud. Kammarkollegiet har bedömt att förklaringen var godtagbar och att anbudet trots det låga priset var seriöst menat. Kammarkollegiet har därmed ingen skyldighet att förkasta de aktuella anbuden. Vad Norrland Express har anfört i denna del kan där­ med inte föranleda ett ingripande enligt LOU. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13228-17 I STOCKHOLM Vad gäller övriga län har Norrland Express inte på något sätt uppgett sig ha lidit skada eller ha avstått från att lämna anbud. Mot denna bakgrund, och då det enligt tillämplig lagstiftning enbart föreligger en möjlighet att förkasta onormalt låga anbud, inte en skyldighet, kan vad Norrland Express anfört i målet inte medföra att det finns skäl för ett ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga I (DV 3109/1 A LOU). Elin Schmid Förvaltningsrättsfiskal Madeleine Pettersen har föredragit målet. 6 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I