Dok.Id 954053 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561680 00 08-56168001 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 21 KLAGANDE MOTPART Mål nr 3867-18 Sida1 (8) Kulturnämnden i Stockholms stad Box 16113 103 22 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE DOM 2018-04-23 Meddelad i Stockholm Förvaltningsrätten avvisar-yrkande om att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten avslår ansökan i övrigt. ·KoNKURRENSVERKET Avd -'l>-.S"JIJ_.11: __________., ,,.,.I',... • r:, ..... ..., ;"' ,;·' 115 76 Stockholm FÖRV ALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida2 3867-18 YRKANDEN M.M. Kulturnämnden i Stockholms stad (nämnden) ingick den19 oktober 2017 ett avtal med om utförande av konstnärlig gestaltning. �rkar dels att upphandlingen ska göras om, dels att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara det avtal om utförande av konstnärlig gestaltning som nämnden ingått. Till stöd för sin talan framfor han bl.a. följande. Beloppet enligt avtalet överstiger gränsvärdet för direktupphandling och skulle därfor utannonserats av nämnden. Nämnden har tecknat avtal utan föregående annonsering när det inte varit tillåtet att använda direktupphandling. Inget i de konstprogram, kravbeskrivning som framlagts redovisar att uppdraget skulle handla om ensamrätt eller att den anlitade konstnären är den enda som kan utföra uppdraget. Inte heller motiveras varför myndigheten återigen väljer direktupphandling, trots de höga arvodeskostnaderna, eller varför man anser sig använda sig av en undantagsregel. Avtalet ska ogiltigförklaras med stöd av tiodagarsfristen eftersom staden underlåtit att informera att avtal slutits med leverantörerna. Det bar inte funnits möjlighet för leverantörer att hemställa om överprövning. Nämnden diskriminerar honom och utanförstående leverantörer genom att vid varje enskilt gestaltningsuppdrag välja direktupphandling och s.k. handplockning av enskild konstnär efter eget godtycke på ett otillbörligt sätt. Till sin hjälp har man anställt andra konstnärer som konstkonsulter vilka ofta kan betraktas som jäviga då de kan ha ett vänskapsförhållande till de konstnärer som de inbjuder till olika uppdrag. Det måste finnas klara och tydliga bevis som direkt pekar på att den utvalda konstnären är den ende som kan utföra uppdraget eller att den utvalde har ensamrätt för uppdraget. Inget av detta har nämnden bevisat eller lagt fram i sin kravbeskrivning, och Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3867-18 I STOCKHOLM deras språkbruk är endast ämnat för att vilseleda och för att nämnden ska få fortsätta mörka sina direktupphandlingar. Den EU-rättsliga icke-diskrimineringsprincipen är även tillämplig på nationell nivå på så vis att den inbegriper en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att behandla leverantörer från andra orter likvärdigt med leverantörer från tex. den egna kommunen. De krav som uppställs i ett förfrågningsunderlag får inte gynna någon som kommer från orten eller som representerar ett visst område. Ett sådant förfarande leder till diskriminering av övriga leverantörer och strider mot principen om icke­ diskriminering. Det är vidare i strid med likabehandlingsprincipen att göra skönsmässiga och subjektiva bedömningar vid val av leverantörer. Nämnden anser att yrkandet om ogiltigförklaring av avtalet ska avslås. Som skäl anförs bl.a. följande. Nämnden har inte brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, eller mot någon annan bestämmelse i lagen. Staden har i upphandlingen använt sig av direktupphandling med hänvisning till att det som ska upphandlas av konstnärliga skäl endast kan fullgöras av viss leverantör. Nämnden har arbetat fram en mycket specifik kravbild utifrån den aktuella platsen, byggnadens karaktär, verksamheten som ska bedrivas i skolan och den estetik som nämnden har eftersträvat i just det här fallet. Valet av konstnär har gjorts ur ett större urval för att säkerställa att de upphandlingsrättsliga principerna tillämpas med den urskillning som etablerats genom rättspraxis. Det framgår tydligt av motiveringen av valet av konstnär att nämnden härigenom vill skapa ett unikt konstverk som i högsta grad är kopplat till konstnärens alldeles särskilda förmåga. Förutsättningarna för att genomföra en direktupphandling har därför förelegat. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida4 3867-18 SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Yrkandet att upphandlingen görs om Överprövning av en upphandlingfår inte ske efter det att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör (20 kap. 6 § andra stycket LOU). Nämnden tecknade det aktuella avtalet den 19 oktober 2017. Eftersom­ -ansökan om överprövning av upphandlingen, och yrkandet att upphandlingen görs om, kom in till förvaltningsrätten den 19 februari 2018, det vill säga efter det att avtalet hade tecknats, kan förvaltningsrätten inte överpröva upphandlingen. Yrkandet ska därför avvisas. Ogiltighetsförklaring av avtalet Direktupphandling fär användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i 6 kap. 12-19 §§ är uppfyllda Ufr19 kap. 7 § tredje stycket andra meningen LOU). En upphandlandemyndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt om det som ska upphandlas kan tillhandahållas endast av en viss leverantör därför att syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation (6 kap. 14 § första stycket1 LOU). Frågan i målet är om nämnden haft förutsättningar att i upphandlingen använda sig av direktupphandling av gestaltningsuppdraget med hänvisning till att syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3867-18 Konstnärens identitet i sig kan avgöra konstföremålets unika art och värde. Detta medför att den upphandlande myndighetens subjektiva uppfattning får avgöra vilken konstnär som är bäst lämpad att utföra uppdraget. Myndigheten behöver därmed inte, på ett objektivt sätt, visa att det inte finns någon annan leverantör som haft möjlighet att utföra uppdraget. Gfr. Kammarrätten i Stockholms dom den 27 juni 2017, mål nr 6434-16) Av utredningen i målet framgår att nämnden kontaktades av Skolfastigheter i Stockholm AB (beställaren) med anledning av en nybyggnation av Ekängens skola. Som ett resultat utsågs en projektledare och en samrådsgrupp tillsattes. Projektledaren arbetade fram ett konstprogram i dialog med representanter för beställaren. Av konstprogrammets kravspecifikation framgår att gestaltningen och konstnären ska: I STOCKHOLM • genom samtida konstnärliga tekniker som foto, video och ljus eller interagera med olika ljusförhållanden, tillföra okonventionella element i vardagsmiljön och ta sig uttryck • ha förmåga att arbeta platspecifikt, i stor skala och integrerat i arkitekturen, • betydelse för dem som vistas på skolan, bidra till att skapa ett fokus kring skolmiljön och i olika mening ha • förhålla sig till de teman som finns i arkitekturen och i konstprogrammet, • innehålla någon form för ljusgestaltning eller interagera med olika ljusförhållanden, • stimulera till fantasi, kunskapssökande, tankar om transformation, helhetstänkande, alternativa världar och ekosystem, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Sida 6 3867-18 bidra till ett helhetstänkande när det gäller att se på relationen mellan • • individ, samhälle och miljö med möjlighet att bidra till en kunskaps­ utveckling i skolmiljön, vara något samtida, oväntat och sammansatt som visar på det komplexa i tillvaron, vara något som med fördel berör genus- och miljöfrågor samt t.ex. • kan tolkas fysiskt, existentiellt symboliskt, poetiskt, eller metaforiskt, bidra till ett mångfasetterat berättande tolkat genom ett samtida gestaltningsuttryck. Snarare än att skapa något helt igenkännbart och • förenklat handlar det i denna miljö om att tillföra något som går utöver det ordinära och förväntade. Vidare framgår av konstprogrammet bl.a. följande. Valet av konstnärskap grundar sig i ovanstående faktorer och hur konstnärskapet kan gestalta dessa. Valet av konstnärskap utgår dessutom från analys av platsen och arkitekturen. Urvalet av konstnärer har gjorts från ett stort antal konstnärer, via webben, Stockholm konsts stora bibliotek med konstnärsmappar, genom eget kontaktnät samt annat relevant material. Urvalet har gjorts med hänsyn till etnicitet, mångkulturell aspekt och genusperspektiv. motiveras i konstprogrammet bl.a. enligt följande. illhör vårt lands främsta foto- och videokonstnärer och är verksam över hela världen. Hennes konstnärskap svarar på ett påtagligt och tydligt sätt mot de urvalskriterier som beskrivs i konstprogrammet. Hon arbetar med fotografi och video med tekniker som på ett självklart vis knyter an till teman i projektet. Hon konfronterar oss med det invanda och för sina omsorgsfulla iscensättningar av sociala strukturer och maktmönster. Hennes konstnärskap kanfungera som en katalysator för attgenerera kunskaps­ processer, upplevelser och möten mellan olika människor och platser i den nya skolmiljön. Hon har förmåga att arbeta platspecifikt, i stor skala och Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3867-18 I STOCKHOLM integrerat i arkitekturen. Hon kan på ett självklart vis tillföra något pennanent och väl integrerat, som förtydligar mötet mellan omvärlden, skolmiljön och eleverna och kan tillföra någon pedagogisk aspekt. Hon arbetar undersökande och med en utforskande inriktning som kan användas i det pedagogiska arbetet. I sitt konstnärskap har hon en tydlig koppling till och engagemang i både det existentiella och frågor om genus, livsmiljö och omvärld. Hennes fotografi och videoverk anknyter ofta till målarkonsten, där händelser utspelar sig i särskilda miljöer, folktomma eller med bortvända gestalter. Gestalter som kan vara försjunkna i sig själva i tidlösa rum t.ex. i djupt vatten eller vilande i träden. Platser där modernitetens pulserande liv lämnas utanför och stillheten är påtaglig. Hon ställer frågor om individens och barnets plats i en större helhet.lllllrnmera registrerar en frånvaro, ett tomrum och ställer frågor. har e n utomordentlig fönnåga att gestalta sina bilder genom e n ljussättning, där hon bara använder det naturliga ljuset och det uppstår en poetisk stillhet och en känsla av närvaro. Förvaltningsrätten konstaterar att nämnden har haft för avsikt att anskaffa ett konstföremål i överensstämmelse med en detaljerad kravspecifikation. Genom kravspecifikationens utfonnning och innehåll är det visat att syftet med upphandlingen har varit att producera ett unikt konstnärligt verk utifrån ett övergripande tema. Konstnärens, identitet har då på ett avgörande sätt påverkat konstföremålets art och värde. Uppdraget har därför endast kunnat fullgöras av henne. Förvaltningsrätten anser därför att nämnden har visat att undantaget i 6 kap.14 § första stycket1 LOU har varit tillämpligt och att nämnden dänned har haft rätt att ingå avtal med �tan föregående annonsering. Eftersom förvaltningsrätten har kommit fram till att det funnits förutsättningar för att tillämpa undantagsbestämmelsen i 6 kap. 14 § första stycket1 LOU är bestämmelserna om tröskelvärden inte tillämpliga.1111 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida8 3867-18 �vändning beträffande detta föranleder därför ingen annan bedömning. Vid förenklat förfarande utan annonsering föreligger ingen skyldighet för den upphandlande myndigheten att på sin hemsida, eller motsvarande, meddela att den tänker eller har ingått ett avtal. Vad -anfört i denna del föranleder därför inte heller något ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att nämndens avtal med­ -rån den 19 oktober 2017 ska bestå. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/IA LOU). {P!Jc� LeifNilsson Rådman Förvaltningsrättsnotarien Henrik Hammargren har föredragit målet. -� illf ljD SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se iii Bilaga Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vil l överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstills�d bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås fö r delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje· särskilt bevis. Forts. nästa sida 2. 4. 5. www.domstol.se 3. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphand- ling, • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • lagen(2016:1145)omoffentligupphand­ ling, eller • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) omupphandlinginom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgj ort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal ·slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se