KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 1 (5) Mål nr 6593-14 KONKURRENSVERKET KLAGANDE 20t5 -04- 1 7 .- Dnr 2015 -0/.r 1 s, Meddelad i Göteborg Aktiebolaget Kristianstadsbyggen, 556054-1889 Ombud: Advokat Henrik Willquist Advokatfirman Lindahl KB Box 1214 251 12 Helsingborg MOTPART ThyssenKrupp Elevator Sverige AB, 556192-7525 Avd KSnr Aktbll Ombud: Advokat Liselott Fröstad och jur.kand. Jenny Kenneberg Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 28 november 2014 i mål nr 8818-14, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår ThyssenKrupp Elevator Sverige AB:s ansökan om överprövning. YRKANDEN M.M. Aktiebolaget Kristianstadsbyggen (ABK) yrkar att kammarrätten, med upp­ hävande av förvaltningsrättens dom, ska avslå ThyssenKrupp Elevator Sve­ rige AB:s (Thyssen) ansökan om överprövning. ABK anför bl.a. följande. Dok.Id 313113 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida2 GÖTEBORG Mål nr 6593-14 Målet gäller huruvida kravet i förfrågningsunderlaget att anbudsgivama ska lämna ett fast pris avseende driftstörningar, driftstopp eller andra repara­ tioner uppgående till5 000 kr strider mot lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU. Förvaltningsrätten har bedömt att den om­ ständigheten att förfrågningsunderlaget inte innehåller några uppgifter om omfattningen av arbetena medför att underlaget brister i transparens. Denna bedömning är felaktig. Förfrågningsunderlaget innehåller uppgift om att den totala avropsmängden för föregående år uppgår till4000 000 kr, vilket ger en branschkunnig person god indikation om mängden av efterfrågat arbete. Anbudsgivama kan vidare utifrån antalet hissar,251 stycken, sluta sig till en ungefärlig omfattning av arbetena, särskilt med beaktande av de uppgifter om typ, tillverkningsår m.m. som bifogats förfrågningsunderlaget. Därtill har funnits en möjlighet att inspektera hissarna innan anbudstiden gått ut. Omfattningen av fastprisåtagandet är begränsat och omfattar t.ex. inte drift­ stopp/driftstörning som orsakats av skadegörelse. Inte heller omfattas sköt­ sel, underhåll, tillsyn eller funktionskontroll utan sådant arbete ersätts på sedvanligt sätt. Detta får till följd att omfattningen av arbetena blir lättare att kalkylera. Samtliga hissar underhålls vidar e regelbundet av ABK, vilket medför att antalet reparationer hålls nere. Thyssen är den anbudsgivare som perioden före den aktuella haft avtalet om hisskötsel. Thyssen har således stor kunskap om hissarnas skick, rutiner och mönster och har sammantaget haft alla förutsättningar att kalkylera ett kon­ kurrenskraftigt anbud. Att helt kompensera för det informationsövertag som en tidigare leverantör har är inte möjligt. Att Thyssen har ett informationsövertag till följd av att bolaget tidigare varit leverantör innebär således inte att likabehandlings­ principen trätts förnär. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida3 Mål m 6593-14 Thyssen anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. Den information som ABK lämnat i förfrågningsunderlaget är inte tillräcklig för att uppfylla kravet på transparens. I motsats till vad ABK gör gällande är det inte möjligt att göra en beräkning av antalet arbeten under gränsbeloppet och arbetenas storlek med ledning av uppgiften om ABK:s kostnad för hiss­ relaterade arbeten under2013. Antalet åtgärder under gränsbeloppet kan inte utläsas och inte heller kostnaden för varje åtgärd. Teoretiskt sett kan det därför vara fråga om allt ifrån en åtgärd til l många tusen. Dessutom kan kostnaden för varje åtgärd variera från någon hundralapp till5 000 kr. Att anbudsgivarna i upphandlingen har varierande tillgång till information om en så grundläggande omständighet som arbetenas omfattning innebär att principen om likabehandling trätts förnär. Thyssen har lidit skada genom övriga leverantörers informationsunderskott, dvs. att de inte känner till om­ fattningen av de upphandlade arbetena och som en följd härav lämnat orim­ ligt låga anbudspriser i förhållande till mängden arbete. Med motsvarande kännedom om upphandlingsföremålet hade ett vinstdrivande företag inte kunnat lämna ett sådant anbud. Det är inte endast en anbudsgivare som sak­ nar information som kan riskera att lida skada. Även den anbudsgivare som ensam känner till försvårande och fördyrande omständigheter kan riskera att lida skada då de övriga lämnar anbud "i blindo" och konkurrensen grundas på gissningar i stället för fakta. Thyssen åberopar Kammarrätten i Stockholms dom den12 mars2014 i mål m4777-13. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Avprincipernaomtransparensochlikabehandlingi1 kap.9 §LOUföljer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som gör att varje leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. De skif- KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida4 Mål nr 6593-14 tande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör emellertid att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas, under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds förnär (jfr RÅ2002 ref. 50). Transparensprincipen Av förfrågningsunderlaget framgår att vinnande leverantör ska till fast pris åta sig att åtgärda driftstörningar eller driftsstopp eller andra reparationer av hissanläggningar upp till 5000 kr exklusive mervärdesskatt. Kammarrätten konstaterar att den valda avtalsmodellen innebär att det föreligger osäkerhet för leverantören beträffande utfallet av antalet arbeten som kommer att utfö­ ras under löpande avtalsperiod och som kommer att ingå i det fasta priset. En viss vägledning kan dock leverantören få genom att antalet hissanlägg­ ningar som ingår i avtalet är angivet i förfrågningsunderlaget. Vidare fram­ går det i förfrågningsunderlaget att bolaget under2013 beställt hissrelate­ rade arbeten om totalt4000 000 kr exklusive mervärdesskatt. Den valda modellen innebär att ABK lämnar över en viss affärsmässig risk till leveran­ tören avseende omfattningen av de arbeten som kommer att utföras under löpande avtalsperiod och som särskild ersättning inte utgår för. Modellen brister inte i transparens avseende beskrivningen av upphandlingsföremålet som sådant eller vad som kommer tillmätas betydelse i upphandlingen. En­ ligt kammarrättens mening är det rimligt att kräva att leverantören i sitt an­ bud prissätter viss risk avseende att ingå ett avtal där omfattningen av utfal­ let av ett åtagande inte är preciserat i förväg. Sammanfattningsvis finner kammarrätten att Thyssen inte visat att förfrågningsunderlagets utfonnning strider mot principen om transparens. Likabehandlingsprincipen Det torde enligt kammarrättens uppfattning vara känt på marknaden att tidi­ gare leverantörer till en upphandlande myndighet ofta deltar i myndighetens KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr 6593-14 upphandlingar av samma sak. I en sådan situation är det ofrånkomligt att leverantören, i detta fall Thyssen, har ett :försteg i kunskaper om upphand­ lingsföremålet. Enligt kammarrättens mening har Thyssen inte visat att bo­ lagets informationsöverskott innebär att ett brott mot likabehandlingsprinci­ pen föreligger. Sammanfattning Sammanfattningsvis finner kammarrätten att Thyssen inte har visat att det finns grund för ingripande med stöd av16 kap. 6 § LOU. Förvaltningsrät­ tens dom ska därför upphävas och ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär1). Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträf­ far inom den i bilagan angivna överklagandetiden tre veckor, se1 6 kap. LOU. J�yi-· -- /ill#/411/uJ