FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA
DOM
2020-01-28 Meddelad i Uppsala
Sida 1 (6)
r�ONKURRENSVERKEi li:nhet
20-01-28
Aktbil
SOREXEntreprenad AB, 556433-9959 Ragnebergsvägen 44
136 67 Vendelsö
Ombud: Advokat Madeleine Sifvert och biträdande jurist Hanna Adlen c/o Walthon Advokater AB
Box 716
114 11 Stockholm
MOTPART
Enköpings kommun 745 80Enköping
Ombud: Jur.kand. Hanna Gustavsson Advokatfirman Pedersen AB
Box 3462
103 69 Stockholm
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
Mål nr 8390-19E
  SÖKANDE
f.Dnr
l '<Snr
,
___
---
 Dok.Id 306447
Postadress
Box 1853
751 48 Uppsala
Besöksadress
Smedsgränd 22
Telefon Telefax Expeditionstid
018-431 63 00 måndag-fredag E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se 08:00-16:00 ,vww. förvaltningsratteniuppsala.domstol.se
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA
DOM
Sida 2 8390-19
BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
Enköpings kommun (kommunen) genomför en upphandling be­ nämnd Österleden, Gång- och cykelbana Silvergatan-Varggatan, dnr TF2019/822. Itilldelningsbeslutden12december2019haranbud från SOREX Entreprenad AB (bolaget) förkastats på grund av bris­ tande kravuppfyllnad.
Bolaget yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsut­ värderingen görs om med beaktande av bolagets anbud. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande.
Bolaget har i sitt anbud angett två referenspersoner i enlighet med i upphandlingen uppställda krav. Kommunen har skickat en förfrågan till angivna personer den 5 december 2019. Av förfrågan framgår att refe­ renspersonerna har haft till den 10 december 2019 på sig att komma in med svar. Referenspersonerna har således haft fem dagar, inklusive helg, på sig att svara på förfrågan. Med beaktande av att förfrågan skickades ut en torsdag eftermiddag rör det sig i realiteten om endast tre arbetsdagar. När det i upphandlingsunderlaget inte framgår inom vilken tidsperiod som referenspersonerna ska finnas tillgängliga är det opro­ portionerligt att ställa krav på att svar ska inkomma efter så kort tid. Bolagets ena referensperson meddelade kommunen att referensper­ sonen var på semester och inte hade möjlighet att svara på förfrågan inom angiven tidsfrist. Kommunen valde ändå att förkasta bolagets anbud fastän referenspersonens svar kom in innan tilldelningsbeslu­ tet. En påminnelse skickades av kommunen men det var samma dag som svar senast skulle lämnas. Med den korta tidsfrist som getts, samt mot bakgrund av att det av upphandlingsdokumenten inte framgår inom vilken tidsperiod som en referensperson ska finnas tillgänglig är kommunens agerande även i denna del i strid mot proportiona-

Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8390-19
litetsprincipen. Kommunen har angett att frågorna och svaren som referenserna haft att svara på har varit begränsade i omfattning. Även om frågorna i sig är begränsade måste kommunen dock beakta att en referensperson eventuellt inte kan svara på frågorna utan visst förberedande arbete.
Upphandlingsprotokollet är vidare daterat den 9 december 2019 vilket var dagen innan angivna referenser senast haft att inkomma med svar på förfrågan. Kommunen har således beslutat att förkasta bolagets anbud redan i förväg.
Kommunen har brutit mot LOU och de gnmdläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU genom att felaktigt förkasta bolagets anbud. Vid ett korrekt genomfört för­ farande skulle bolagets anbud ha antagits. Bolaget har således lidit skada på grund av kommunens brott mot LOU.
Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande.
Kommunen har inte förkastat bolagets anbud i förväg. Tilldelningsbeslutet meddelades den 12 december 2019. Vid detta tillfälle har även ett anpassat upp­ handlingsprotokoll, där redigeringar gjorts den 11 december 2019, bifogats för att informera anbudsgivama hur utvärderingen har genomförts. Det anpassande upphandlingsprotokollet har inte legat till grund för något beslut utan redovisar enbart för anbudsgivarna hur processen har genomförts.
Det finns inte någon särskild föreskrift som svarstid för referenser i LOU. Det finns heller inte några bestämmelser om att referenser måste påminnas eller när sådan påminnelse ska ske Ufr förvaltningsrätten i Göteborgs dom mål nr 9780- 18 och förvaltningsrätten i Stockholms dom mål nr 31431-10). Det följer av praxis att den upphandlande myndigheten kan välja svarstid så länge den valda tiden inte innebär ett brott som de grundläggande principerna (förvaltningsrät­ ten i Göteborgs dom i mål nr 7780-11). Det åligger anbudsgivaren att se till att
I UPPSALA

Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8390-19
I UPPSALA
de referenter som angetts i anbudet besvarar de ställda referensfrågorna, oavsett sättet som frågorna förmedlas på. Att en referensperson inte svarar kan inte läg­ gas den upphandlande myndigheten till last.
Kommunen förkastade bolagets anbud då de obligatoriska kraven i kvalifice­ ringsfasen inte uppfyllts genom att referenser inte inkommit inom avsatt tid. Kommunen skickade den 5 december 2019 per e-post ett referensformulär till referenspersonerna med fem frågor vilka skulle besvaras senast den 10 decem­ ber 2019. Förfrågan innehöll också information om att uteblivet svar skulle leda till att anbudet förkastades. Eftersom inget svar erhölls av en av bolagets angivna referenser den 10 december 2019 skickade kommunen en påminnelse samt meddelande om att uteblivet svar skulle leda till att anbudet förkastades. Kommunen erhöll dock inget svar från referenspersonen förrän den 11 decem­ ber 2019 kl. 12.3l.
I upphandlingen har angetts att referenser kan komma att kontaktas. Kommu­ nen har per e-posten den 5 december 2019 meddelat referenserna när svarstiden löper ut och att konsekvensen av uteblivet svar innebär att anbudet förkastas. Kommunen har även påmint bolagets referens innan svarstidens utgång. Refe­ renserna har haft möjlighet att inkomma med svar under hela den 10 december 2019. De frågor som referenserna har haft att svara på har varit begränsade i omfattning och alla referenspersoner har erhållit samma tid för att inkomma med svar. Med hänsyn till likabehandlingsprincipen har kommunen inte möj­ lighet att ta hänsyn till svar från en referensperson som kommit in efter utsatt tid. Att bolagets referensperson inte har svarat innan tilldelningsbeslut med­ delades förändrar inte denna bedömningen.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer

Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8390-19
I UPPSALA
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den :far avslutas först sedan rättelse gjorts.
Det kan inledningsvis konstateras att kommunen får anses ha förklarat date­ ringen av upphandlingsprotokollet på ett tillfredsställande sätt. Frågan i må­ let är då om svarstiden om fem dagar för referenspersonerna har varit oskäligt kort.
I LOU saknas bestämmelser om svarstider eller liknande för referenser vil­ ket enligt förvaltningsrättens mening får anses innebära att den upphand­ lande myndigheten har stor frihet att välja svarstid. I den aktuella upphand­ lingen har visserligen svarstiden varit förhållandevis kort med endast fem dagar (tre faktiska arbetsdagar) men det har inte framkommit annat än att den har varit densamma för alla anbudsgivares referenser. Något brott mot likabehandlingsprincipen kan således inte anses föreligga. Inte heller medför den omständigheten att det inte framgår av upphandlingsunderlaget vid
vilken tidpunkt referenterna kommer att kontaktas att underlaget skulle vara oproportionerligt eller brista i transparens på ett sådant sätt att det står i strid mot LOU. Utifrån att sista anbudsdag för upphandlingen var den 29 novem­ ber 2019 :far den valda tidpunkten för att komma in med svar också anses ligga inom den tidsperiod när en referensperson har kunnat förvänta sig att vara beredd att avsätta tid för att på förfrågan lämna referensuppgifter.

Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8390-19
I UPPSALA
Bolaget har därmed inte visat att kommunen har frånträtt någon upphandlingsrättslig princip eller på annat sätt brutit mot LOU. Ansökan ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)
Per-Erik Nister tf. rådman
Målet har beretts av föredragande juristen Nicklas Rydgren.

 tI!l�
SVERIGES DOMSTOLAR
Bilaga ·i
FR-05
Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar.
Gör så här
1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer.
2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner).
3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet.
4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer.
Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer.
Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter.
5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet.
Vad händer sedan?
Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller.
Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten.
   -
CC
Hur man överklagar
Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till.
Överklaga skriftligt inom 3 veckor
Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet.
För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum.
Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut.
    Vilken dag går tiden ut?
Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars.
Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag.
 Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling
I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller.
Sida 1 av 2
  www.domstol.se

Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt.
Prövningstillstånd i kammarrätten
När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning.
Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall.
• Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt.
• Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet.
• Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen.
• Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning.
Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram.
Vill ni veta mer?
Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet.
Mer information finns på w,vw.domstol.se.
För fullständig information, se:
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
• lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap.
• lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap.
• lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap.
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
• lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap.
    �-------
------ - - -----------------
   Sida 2 av 2
 www.domstol.se