FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE Stryker AB, 556516-1352 Box 50425 202 14 Malmö DOM 2012-04-17 Meddelad i Linköping Mål nr 1412-12 Enhet 2 Sida 1 (9) Dok.Id 77929 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Ombud: Advokat Catharina Baerselman och jur.kand. David Nilsson Bird & Bird Advokat KB Box 7714 103 95 Stockholm MOTPART Landstinget i Östergötland 581 91 Linköping Ombud: Upphandlare Mikael Lindström Landstinget i Östergötland Upphandlingscentrum 581 85 Linköping SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Telefon 013-25 10 00 E-post: 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN D01\1 1412-12 I LINKÖPING YRKANDEN M.M. Landstinget genomför en offentlig upphandling av ramavtal avseende osteosyntesmaterial (UC-2010-192). Vid upphandlingen används öppet förfarande. För respektive tilldelningsgrupp ska de anbud som innehåller det lägsta priset antas. För tilldelningsgruppen anatomiska plattor för den nedre extremiteten (position 9), antog landstinget anbud som länmats av Smith & Nephew AB, Swemac O1iopaedics AB och Synthes AB. Enligt tilldelningsbeslutet uppfyllde den av Stryker AB offererade produkten - proximal lateral tibiaplatta - inte skall-krav avseende storlek och längd på skruvar 4,5/5,0 eller motsvarande. Stryker ansöker om överprövning av upphandlingen, position 9, och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjmis. Rättelsen ska bestå i att Strykers anbud beaktas vid ut­ värderingen och att ett nytt tilldelningsbeslut fattas enligt vilket Stryker tilldelas kontrakt avseende position 9. Landstinget anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖRT Stryker Den anatomiska utformningen av plattan och skruvarnas storlek bestäms hos varje leverantör efter tusentals kadaver och biomedicinska tester. De olika leverantörernas produkter/plattor skiljer sig något åt i utförandet vad gäller design och tjocklek, vilket resulterar i något olika dimensioner på skrnvama beroende på bedömningar vad gäller hållfasthet och biomekanik. Det är dock inte fråga om stora skillnader i skrnvdimensioner mellan leve- 3 1412-12 rantöremas produkter. Generellt sett kräver dock exempelvis lårbenet en kraftigare platta och större skruv än en platta för underbenet. Strykers och övriga leverantörers produkter används i hela världen och skräddarsys aldrig för någon enskild upphandling. Att skrnvdimensionerna skiljer sig något åt saknar betydelse för användningen på am1at sätt än att skruvdimensionen ska vara anpassad efter plattan. Det är således fullt na­ turligt att leverantörer kan ha något olika dimensioner på skruvarna. Mot bakgrnnd av hur branschen ser ut, att det är fråga om likvärdiga pro­ dukter för ett visst användningsormåde där produkterna kan ha något olika sk:rnvdimension, kan de i förfrågningsunderlaget angivna skruvdimensio­ nerna redan av denna anledning inte uppfattas på annat sätt än att det en­ dast är fråga om en hänvisning till en typ av produkt. Till detta kommer skrivningen "eller motsvarande" som inte kan ha någon aru1an innebörd än att även andra dimensioner på skrnvarna godtas. Skruvdimensionerna har vidare inte utfom1ats som ett skall-krav över hu­ vud taget. Något krav på sk:rnvdimension finns inte heller med i den gula rutan i förfrågningsunderlaget där samtliga skall-krav anges med alternativ att svara ja eller nej såvitt avser kravuppfyllelse. Att det inte heller vaiit landstingets avsikt att skruvdimensioner skulle ut­ göra något skall-krav framgår tydligt av att det i förfrågningsunderlaget anges en skruvdimension med tillägget "eller motsvarande". På sätt som anges i 6 kap. 4 § LOU får en hänvisning vad gäller tekniska specifikatio­ ner till bl.a. specifikt varumärke, typ eller tillverkning göras endast om specifikationen följs av "eller likvärdigt". Innebörden av denna bestäm­ melse är att likvärdiga produkter av samma typ måste godtas. Jämför a1ii­ kelbenämningen på motsvarande produkt i Synthes AB:s anbud, "LCP Proximal Tibia Plate lateral 4,5/5,0. 4 12-12 Strykers produkt används på sjukhus runt om i världen för fixering av frak­ turer på proximal lateral tibia för samma ändamål som plattor med skruv­ dimensionen 4,5/5,0 mm. År 2006 lät Stryker tillsammans med en professor göra en studie av håll­ fasthet mot utmattning. I studien, som bifogas, jämfördes Strykers produkt med den produkt Synthes offererat i upphandlingen, "LCP Proximal Tibia Plate lateral 4,5/5,0". Studien visar att de jämförda produkterna är likvär­ diga. Av studien framgår att St1ykers produkt till och med har bättre håll­ fasthet än Synthes produkt. Landstinget påstår att valet att efterfråga "4,5/5,0" är baserat på kliniska erfarenheter och att "3,5/4,0" ger sämre stabilitet. Landstinget har dock inte någon klinisk erfarenhet av St1ykers produkt. Det vitsordas att användningen av angivna skrnvdimensioner för att be­ skriva plattor och skruvar för olika användningsområden/indikationer här­ rör från AO Foundation i Schweiz. Emellertid är det inte så att plattor som används för proximal lateral tibia måste ha exakt dessa dimensioner på skruvarna för att fixera frakturer i övre delen av underbenet. Trots att landstinget vitsordat att det inte är fråga om att plattorna måste ha skruvar av viss dimension och att det är fråga om hänvisning till en "pro­ dukttyp/egenskap", har landstinget likväl förkastat St1ykers anbud på grund av skruvarnas dimension. Detta anges uttryckligen i tilldelningsbe­ slutet och framgår av landstingets yttrande. Landstinget har endast utifrån Strykers skrnvdimensioner utgått från att plattan inte motsvarar vad som efterfrågats. Landstinget har godtagit anbudet från Swemac O1ihopaedics AB trots att det i detta offererades en proximal lateral tibia-platta som har en sktuvdi- 5 1412-12 mension om 6,0 mm (vinkelstabil spongiosaskruv). Genom att landstinget godtar derma "avvikelse" i skrnvdimension samtidigt som Strykers anbud förkastas, har landstinget behandlat leverantörerna olika. Sammanfattningsvis har Stryker offererat en produkt av den typ som efter­ frågats. Landstinget har således inte haft rätt att förkasta Strykers anbud under påstående att så inte varit fallet. Stryker har uppfyllt alla skall-krav. Landstinget har vid sin bedömning felaktigt, och mot sina egna intentioner, utgått från skruvarnas dimension. Landstinget har därvid brutit mot såväl transparensprincipen som likabehandlingsprincipen. Om Strykers anbud inte hade förkastats hade det varit ett av de tre anbud som haft lägst pris. Stryker har således lidit skada genom landstingets över­ trädelser av 1 kap. 9 § LOU. Landstinget Såsom Stryker anger i sin ansökan utgör inte förfrågningsunderlagets for­ mulering "Anatomiskt utfom1ad platta för skruvar 4,5/5 111111 eller motsva­ rande" ett obligatoriskt krav avseende längd och mått på en viss produkt. Måtten utgör i stället en definition av själva produkten. Nomenklaturen "4,5 mm" respektive "3,5 mm" är ett arv efter de första system för plattfixation som utvecklades av AO Foundation i Schweiz. Det anger skruvdiametem för de två rådande dimensionerna på såväl skruvar som plattor. När vinkelstabila skruvar, vilka i regel är något grövre, senare infördes fick denna nomenklatur ett tillägg "4,5/5,0 mm" respektive "3,5/4,0 nun". Enligt all vede1iagen praxis bland oriopeder används dessa benämningar än i dag för att differentiera mellan ett kraftigare system (4,5/5,0 mm) och ett mindre kraftigt system (3,5/4,0 mm) för plattfixation av frakturer. Andra FÖRVALTNINGSRÄTTEN D01'1 14 12- 12 I LINKÖPING synonyma benämningar är för 4,5/5,0 mm "standardstorlek" eller "basic" och för 3,5/4,0 mm "småfragment". Det är alltså fråga om två olika system med olika dimensioner och hållfasthet. Till olika frakturer väljs den dimen­ sion som är mest lämplig. Landstinget har valt att efterfråga 4,5/5,0 mm-systemet för proximala late­ rala tibia eftersom detta enligt landstingets erfarenhet är det behandlings­ mässigt mest lämpliga. Landstingets bedömning, baserad på kliniska erfa­ renheter, är att materialet i 3,5/4,0 mm-systemet av platta och tillhörande skruvar inte erbjuder önskvärd stabilitet för dessa frakturer. Det ska under­ strykas att en upphandlande myndighet har stor frihet när den närmare be­ stämmer föremålet för en upphandling (RÅ 2010 ref. 78). Tillägget "eller motsvarande" avser såsom Stryker angett att tydliggöra att det är en produkttyp/egenskap ("standardstorlek" respektive "småfrag­ ment") som avses och inte exakta mått, bl.a. inkluderas dimensionen 6,0 m.m. i produkttypen "standardfragment". Förfrågningsunderlaget till trots har Stryker för proximala laterala tibia erbjudit ett system av typen 3,4/4,0 1mn, dvs. ett s.k. småfragmentssystem. Den studie Stryker hänvisar till har tveksam klinisk relevans eftersom det handlar om en experimentell, alltså inte klinisk eller ens vetenskaplig, stu­ die som endast återspeglar materialegenskaper. Studien är finansierad av Stryker och endast publicerad i dess egen tidning, dvs. den utgör i princip egen produktinfonnation. Det medges att tilldelningsbeslutet kan uppfattas som om Strykers offere­ rade produkt för aktuell underposition inte uppfyller ställda skall-krav. En mer rättvisande förklaring till varför Stiykers anbud förkastats för aktuell position är att Stryker offererat en annan produkt än landstinget efterfrågat. 6 7 12-1 Det gör dock ingen skillnad i sak. Strykers anbud har således av uppenbara skäl förkastats i denna del. Swemac 01ihopaedics AB har offererat en sådan produkt som efterfrågats, och som uppfyller ställda obligatoriska krav. Att detta anbud antagits i denna del utgör således ingen brist i likabehandling gentemot bolaget. Att tilldelningsbeslutet kunde ha fonnulerats något annorlunda för att tyd­ ligare förklara varför Strykers anbud förkastats i aktuell del har under inga omständigheter medfört skada eller risk för skada för Stryker, och kan där­ för inte föranleda någon åtgärd enligt LOU. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Det framgår vidare att principerna om öm­ sesidigt erkännande och propmiionalitet ska iakttas vid upphandlingar. Om den upphandlande myndigheten har brntit mot de grnndläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon am1an bestämmelse i de1ma lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt lagens 16 kap. 5 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjo1is. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om Stryker offererat en produkt som motsvarar det lands­ tinget efterfrågat i upphandlingen avseende proximal lateral tibia, enligt förfrågningsunderlaget "anatomiskt utformad platta för skiuvar 4,5/5,0 1mn eller motsvarande". Landstinget har påstått att ortopeder "enligt all vedertagen praxis" använ­ der benämningarna 4,5/5,0 mm och 3,5/4,0 111111 för att skilja mellan ett kraftigare system och ett mindre kraftigt system för plattfixation av fraktu­ rer. Stryker har inte vederlagt påståendet. Vad som efterfrågats i upphand­ lingen får därför anses ha stått klart för Stryker. En upphandlande myndighet har stor frihet när den bestämmer föremålet för en upphandling så länge inte bestäimnelserna i LOU åsidosätts (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2010 ref 78). Landstinget säger sig för proximal lateral tibia ha valt att efterfråga 4,5/5,0 mm-systemet för att detta enligt landstingets erfarenhet är det behand­ lingsmässigt mest lämpliga. Utifrån kliniska erfarenheter erbjuder mate1ia­ let i 3,5/4,0 mm-systemet av platta och tillhörande skruvar, enligt lands­ tinget, inte önskvärd stabilitet för dessa frakturer. Lanstinget kan inte anses ha åsidosatt någon bestämmelse i LOU genom att bestämma föremålet för upphandlingen på sätt som skett. Stryker anser att dess offererade system för proximal lateral tibia motsvarar den produkt som landstinget efterfrågat och hänvisar till att Strykers pro­ dukt används på sjukhus runt om i världen för fixe1ing av frakturer på proximal lateral tibia för samma ändamål som plattor med skruvdimensio­ nen 4,5/5,0 mm. För att styrka att dess produkt är likvärdig med en av de valda leverantörernas produkt åberopar Stryker en studie man låtit utföra. Landstinget har med fog pekat på tveksamheter beträffande den av Stryker åberopade studien. Stryker har vidare inte lagt fram någon bevisning om att dess produkt med godtagbart resultat använts för samma ändamål som plat­ tor för skruvar med dimensionen 4,5/5,0 mm eller motsvarande. Förvalt­ ningsrätten anser mot denna bakgiund att landstingets påstående om att 8 1412--12 9 14 12-12 Stryker inte offererat den produkt som landstinget efterfrågat avseende proximal lateral tibia måste godtas. Annat har därför inte kommit fram än att det varit riktigt av landstinget att inte anta Strykers anbud i denna del. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att vad Stryker åberopat inte visar att landstinget brntit mot någon bestämmelse i LOU på ett sätt som medfö1i att Stryker har lidit eller kan komma att lida skada. Att tilldel­ ningsbeslutet felaktigt fonnulerats som om Stryker inte uppfyllt ett skall­ krav inverkar inte på bedömningen. Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). ,__)�3k???,��> -- sofia Blomkvist Rådman Föredragande: Magnus Wickström