FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 tF. 2301 Mål nr 16533-11 E Enhet2:1 S. 2/'3 1 Sida 1 (11) DOM 2012-05-03 Meddelad i Göteborg SÖKANDE EFG Kontorsmöbler AB, 556279-4403 Box 1017 573 28 Tranås Ombud: Advokaten Ulf Käll och jur.kand. A,nna Hofling Advokatfirman Vinge KB Box 11025 404 21 Göteborg MOTPART Göteborgs Stads Upphandlings A.ktiebolag, 556070-5054 Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 140778 Postadress :Sesöksadre.ss Telefon Telefax. 031-7327000 031-7117859 E~post: fo::-valtrnngTiattenigot�borg@dom.30 :Expeditionstid mända; - fredag 08:0-:H6:00 Eox53l97 400 l 5 Göteborg Sten Smregat:m t4 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄITEN DOM 16533-11 Avdeining 2 I GÖTEBORG BAKGRUND Göteborgs Stads Upphandlings AB (Upphandlingsbolaget) genomför en ramavtalsupphandling av Möbler och inredning för kontor och konferens, objektnr 0296/11. Upphandlingen genomförs med ett öppet förfarande. Av tilldelningsbeslut meddelat den 13 december 2011 framgår att Upphandlingsbolaget har antagit Input Interiör Sweden AB och IGnnarps AB som ramavtalsleverantörel' i nu nämnd rangordning. - EFG Ko11torsmöbler AB:s anbud förkastades då det inte uppfyllde samt­ liga skall.krav, \'ID{ANDEN M.M. EFG Kontorsmöbler AB (EFG) ansöker om överprövnLt).g och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett genom att EFG:s anbud utvärderas, I andra hand yrkas att upphandlingen ska gö­ ras om. EFG anför bLa. följande. Upphandlingsbolaget har :förkastat anbudet från EFG på den grunden att de offererade priserna för positionerna 12 och 21 inte baseras på gällande prislista. Av de anbud som kommit in i upphandlingen har EFG offererat lägst pris. I förfrågningsunderlagets "Krav/Utvärdringskriterier" punkt 1.1 anges att "de produkter som anbudsgivaren offererar i typrummen i Svarsbllaga kon­ tor och konferens ska ingå i an.budsgivarens normala/ordinarie sortiment. Offererade produkter ska finnas i officiellt tillgängligt material hos an- FÖRVALTNINGS:&ÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Sida 3 DOM 16533-11 budsgivaren genom exempelvis tryck, katalog, eller produktblad från till­ verkare='. Därutöver anges i Svarsbilaga kontor och konferens att ''rabattsats i pro­ cent på gällande prislista 2011-09-01 anges i kolumn rabatt". När det gäller de av EFG offererade produkterna under position 12 och 21 är det visserligen korrekt att dessa inte återfinns i den av EFG ingivna pris­ Iistan. En produkt kan emellertid finnas i ett otal olika varianter och utfö­ randen och det är inte praktiskt möjligt att i prislistan ange alla förekom­ mande varianter, Som framgår av dokumentet "Komplettering, frågor och s-var" under fråga 12 har Upphandlingsbolaget uppm.äJ:ksammats på. d enna problematik och som svar på en fråga angett att det är i enlighet med uppställt krav att en anbudsgivare i något enstaka fall hänvisar till en produkt i prislistan, men n1ed ett modifierat utförande och pds så länge som det är samma serie. De av EFG offererade produkterna avseende aktuella positionei· finns i EFG:s normala produktsortiment, vilket styrks av till Upphandlingsbolaget ingivna produktblad. Eftersom produki:e111a inte finns i om.nämnd prislista harEFG) ienlighetmedUpphandlingsbolagetssvar,offereratnågotmodi­ fierade produkter med modifierade priser, EFG:s anbud uppfyller således samtliga kra:v avseende produ...kterna, inklusive kravet på normalt produkt­ sortiment. Upphandlingsbolaget har angett att det modifierade utförnndet som EFG offererat avseende aliuella produkter har godtagits. Dock anser Upphandlingsbolaget att prisavvikelsen inte kan godtas som '1modifieradi' Upphandlingsbolaget synes mena att avvikelsen från prislistan är för stor. Det är dock oklart var gränsen enligt UpphandHngsbolaget går för vad som FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16533-1 1 I GÖTEBORG Avdelning 2 i upphandlingen accepteras som modifierad prisavvikelse. Sådan vägled­ ning Står inte att finna vare sig i ffirfrågningsunder1aget eller i Upphand­ lingsbolagets svar. Att det är oklart vad som kan accepteras som "modifierad" framgår för övrigt tydligt av det faktum att Kfo_n,arps under position 12 offererat en produkt i lamine tr ots att förfrågningsunderlaget efterfrågat· en produkt i högtryckslruninat. Kinnarps har vidare på position 21 offererat en spån­ skiva istället for efterfrågad lättviktsskiva. Vidare fick Kinnarps - till skill­ nad från EFG - möjlighet att förtydliga sitt anbud i denna det Vad beträffar Inputs an.bud kan konstateras att Input på position 1 2 i både Svarsbilagau och efter förtydligande, produktblad Pinta� angett att skivan är i vit laminat, inte högtryckslaminat som efterfrågas. I nu berörda fall ha:r Upphandlingsbolaget uppenbarligen godtagit Inputs och Kinnarps modifieringar, trots att dessa resulterar i att Upphandlingsbo­ laget erhåller en icke efte:t:frågad produkt. Eventuella otydligheter i fcirfrågningsunderlaget ska inte läggas EFG till last.Detärfela..1<.tigtattpåståattEFGotillbörligtgym1as omdessanbud hade utvärderats. Det förhåller sig tvärtom så att EFG på grund av ett icke transparent förfrågningsunderl ag och oklara uppgifter från UpphandlingsM b olaget har uteslutits ur upphandlingen och således otillbörligt missgynnats i densamma. Otydligheterna i förfrågningsunderlaget har också möjliggjort för Upphandlingsbolaget att efter eget skön avgöra vad som ska avses med "modifierad):, Mot bakgrund av de olika behandlingarna av å ena sidan EFG:s och å andra sidan fnputs och Kinnarps anbud, kan det också starkt ifrågasättas om anbudsgivarna har behandlats likvfu:digt, �R.2301 S. 3/13 Sida 4 3.W:AJ.2012 13:36 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 16533·11 I GÖTEBORG Avdelning 2 Mot bakgrund av det ovan anförda kan konstateras att EFG:s anbud förkas­ tats utan stöd i upph..andlingsunderlaget och att ett annat anbud med en snarlik modifiering som den som EFG har i sitt a_ribud) tilldelats kontrakt Ett dylikt förfarande strider mot LOU, EPG som offererat det lägsta priset har därvid lidit skada av Upphaudlingsbolagets fola1.1igt utförda upphanci- 1i:ng , D et föreligger således skäl för rätten att besluta om rättelse på sätt som EFG yrkat Motbakgrund av bristerna i likabehandling finns i vart fall skäl för att uppha.11dlingen ska göras om. Upphandlingsbolagetyrkarattansökanskaavslås ochanförtiUstöd härförbl.a, följande. Anbudet från EFG har inte uppfyllt ett obligatoriskt krav avseende att pri­ ser på offererade produkter ska bas eras p å gällande prislista. Anbudet upp� fyller inte heller k,:avet p å att angiven rabattsats ska gälla för hela det pro­ duktområde eller serie vad den offererade produkten ingår. EFG:s anbud bar därför t:ätteHgen förkastats. Kravet har varit proportionellt i förhållande till dess syfte. Upphandlingsbolaget har även haft en skyldig­ het att utesluta EFG i syfte att inte behandla EFG mer ffömånligt än Uppw handlingsb olaget behandlat andra anbudsgivare. Utvärderingen har utförts på ett objektivt, omsorgsfullt och transparent sätt och med iakttagande av likabehandlingsprincipen. De antagna anbuden från Io.put och Kinnarps uppfyller lrvalificeringskraven och ska inte förkastas. EFG har under alla förhållanden inte lidit skada. Förfrågnings­ underlaget har varit tydligt och förutsägbart FÖRVALTNINGS:RÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Upphandlingsbolaget har under anbudstiden i ''Frågor och svarii angett att anbudsgivaren kunnat of:terera en produkt i modifierat utforande och pris så länge det är samma serie. Kravet på en enhetlig rabattsats för den offere" rade produkten och övriga produkter i samma serie har emellertid kvarstått oförändrat. EFG uppger att de offererade produkterna finns i EFG:s normala produkt­ sortiment. Produh.'ier som finns i ett nonnalt produl."tsortiment borde rimμ ligtvis också finnas prissatta hos EFG, EFG har varken för Upphandlings­ bolaget eller i forvaltningsrätten kunnat visa vilket gällande (officiellt) pris deoffereradeprodukternaforposition12och21 verkligenhar.Däremot har EFG offererat ett pris som markant av"Viker mot prissättningen för öv­ riga nännast identiska produkter med samma artikelnummer. EFG har i Svarsbilagan för position 12 valt att offerera ett bord vars hela artikelo.111nmer inte finns med i prislistan. Det offererade bordet ingår i EFG:sserieIziNiveaubordsserieenligtbifogatproduktbladochprislista. Skillnaden mellan borden i serien utgörs av att själva bordsskivan kan er­ hållas i olika mått och utföranden. I prislistan med närmare angett artikel­ nummer finns ett bord med exakt samma stativ och mått på skiva som för det offererade bordet för position 12. Den enda skillnaden är att skivan i prislistan levereras med direktlaminat i stället för med högtryckslaminat s o m f ö r d e t o ffe r e r a d e b o r d e t . A v k r a v s p ec i f i k a ti o n e n f ö r p o s i t i o n 1 2 framgår att bordet som offereras ska vara i högtryckslaminat, De artikelnummer som anges i prislistan visar att bord i serien kan fås med tre olika typer av skivor, Natur (9 1 1 1 kr), Bets (9 1 75 kr) och Direktlami­ nat (8 653 kr). För att EFG skulle kunna uppfyllakravet på bordsskiva i högtryckslruninat har EFG alltså, i enlighet med det svar Upphandlingsbo- Sida6 1 65 3 3 - 1 1 (' ")/1') J,i/J FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Sida 7 DOM 16533-11 ,t;, produkt, dvs. samma typ av bord s o m serien i övrigt men med annat laminatutfilrande som motsvarar kravet. Det pris (3 949 kr) som. EFG offereratförsammaartikelnummersomfordeovanangivnautförandena är dock helt avvikande mot serien i övrigt då högtzyckslaminat normalt är avsevärt dyrare än direktlaminat. Om EFG skulle kunna visa att det offererade bordet faktiskt har ett gäl­ lande (officiellt) pris på 3 949 kr och därmed följt förutsättningen att offe­ rerat prismotsvarar officien prisangive1se hade saken varit annorlunda. Så har, åtminstone inte hittills, 'visats av EFG. Därmed blir effekten att rabattangivelsen inte följer uppställt krav på enhetlig rabattsats for san,ma produktområde eller serie. Det är anbudsgivaren som har att uppfylla kraven i upphandlingen. Oavsett om EFG anser att bolaget enbart agerat ''taktiskt" i sin prissättning så måste kraven i upphandlingen uppfyllas. Om Uppha1.1dlingsbolaget godta­ git EFG:s anbud hade detta skett såväl i strid med ett obligatoriskt krav som med likabehandlingsprincipen. Upphandlingsbolaget har därmed age­ rat korrekt genom att förkasta EFG!s anbud. Sammaförhållandensomangettsovangällerävenförposition21. Upphandlingsbolaget har även agernt korrekt i förhållande tilJ likabehand­ lingspriucipen. Vad EFG anför om påstådda brister i anbud från andra an­ budsgivare rör inte samma brist eller krav som föranlett att EFG:s anbud förkastats. Likabeha:ndlingsprincipen kan inte sträckas längre än till att jämförelser görs om den upphandlande myndigheten agerat likabehand­ lande mellan anbudsgivama avseende samma krav medan olikheter i anbu.� den måste kunna beaktas och få betydelse för den upphandlande m:,i1dig­ hetens agerande. laget lämnat lmder anbudstiden. kunnat offerera en nåaot "modifierad!' FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOIVI Sida 8 16533-1 1 K i n..t 1 ar p s o c h I n p u t s an b u d m o t s v ar a r p r o du. ki k r a v e n o c h g ru n d s a k n a s fö r att förkasta dessa anbud. Sammanfattningsvis har EFG inte visat att det föreligger grund för ing1i­ pande enligt LOU; varför ansökan ska avslås. Input och Kinna:rps, som beretts tillfäUe att yttra sig över EFG:s ansokau, anför att deras anbud uppfylle:t produktkraven och att grund saknas för att förkasta deras anbud. D OMSKÄL Ttllämpliga bestämmelser m.m. Av 1 6 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap, 9 § eller någon annan bestänunelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eUer kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beakias. Av transparens- och likabehandlingsp1incipen :ro ljer att den upphandlande myndighetens krav ska ha angetts på ett sätt som ä.r tillräckligt tydligt för att en l everantör med utgångspunkt i förfrågningsundedaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av föxfrågningsundedaget, även om vissa brister och oklarheter får godtas FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 1· (i / j 3 Sida 9 DOM 16533�11 (se RÅ 2002 ref. 50). De rättsprinciper som anges i l kap. 9 § LOU om­ fattarsåledesettkravpåförutsebarhet. För att en upphandling enligt LOU ska uppfylla unionsrättens krav på lika­ behandling ska leverantörer och de produkter som erbjuds behandlas lika. De förfaxanden som används av en upphandlande myndighet ska tillämpas påsamma sättmotallaleverantörersomdeltar i enupphandling. Utredningen i målet I för:frågningsunderlagets punkt 1 . 1 Ktav/utvärderingskriterier anges föl­ jande, "De produkter som anbudsgivaren offererar i typrummen i Svru:sbi­ laga kontor och konferens ska ingå i anbudsgivarens normala/ordinarie sortiment. Offererade produkter ska finnas i officiellt tillgängligt material hos an-budsgivaren genom exempelvis tryckt katalog, webbkatalog eller produktblad från tillverkare'). . .'iDetfde fabrikat son1, anges i typrummen ska även finnas med i Sortiment�Fabrikat. Bilaga S ortiment-Fabrikat kommer att finnas med i ett eventuellt kommande avtal." Av bilagans Sortiment-Fabrikat anvisningar framgår bl.a. att produkterna ska finnas i officiellt tillgängligt mat.eda! hos anbudsgivaren samt att rabattsatsiprocentangespågällandeprislista2011-09-01. I dokumentet "Komplettering, frågor och svar" under fråga 12 har Upp­ handl ingsb olaget uppmärksammats på att en produkt kan finnas i ett otal olika varianter (utförande och/eller mått) och att det inte är möjligt att i gällande prislista ange alla dessa olika varianter. Upphandlingsbolaget ha.i: som. svar på fråga angett att en anbudsgivare i något enstaka fall kan hän­ visa till en produkt i prislista men ange ett modifierat utförande/pris så. längesomdetärsammaserieochdetendastärmodifieratutrorande/pris från gällande prislista. c: v. .,f/ ' 3•\1j1!\'dI,2(1,!11')L 'I3•J'\()l; FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Furvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandla.1,1de myndigheten har brutit motnagon bestäm­ meise i eller någon av de principer som anges i lagstiftningen och att en l e v e r a n t ö r t i l l fö lj d a v d e t t a l i d it e l i e r k a n k o m m a a t t l i d a s k a d a . U,.opfallande av sk.altkrav m.m, Skallkrav som anges i förfrågningsunderlaget måste vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten skautvärdera anbudet. Den upphandlande myndigheten rar inte heller ändra eller frånfalla förfrågningsmiderlagets obligatoriska krav, s.k. skallk:rav, eftersom det skulle strida mot principer­ na om ett öppet förfarande eller likabehandling. Av förfrå.gningsunderlaget framgår klart och tydligt att de produkter som anbudsgivaren offererar ska ingå i anbudsgivarens ordinarie sortiment och fumas i officiellt tillgängligt material hos anbudsgivaren. V idare ska 1 Svarsbilaga :rabattsats i procent anges på gällande prislista 201 1-09-01. I enstakafallfårhänvisningsketillprodukti prislista medmodifieratutfö­ rande/pris så länge som det är samma serie och det endast är modifierat utföra.,n.de/pris från gällande prislista. EFG har uppgett att de offererade produkterna under position 12 och 21 finns i EFG:s normalaprodu.k.1:sortimen.t. Eftersom dessaprodukter inte finnsmedi denavEFGingivnaprislistanper2011-09-01 harEFG offererat modifierade produkter med modifierade priser. Det modifierade utförandet har accepterats av Upphandllngsbolaget eftersom det ingår i bolagets normalaproduktsortiment och i officiellt tillgängligt material. Däremot har det modifierade priset inte accepterats då EFG inte visat att detta pris kan härledas till någon officiell prissättning i gällandeprislista Sida 10 1 6533-1 1 �:R.23Q'. S. 1i/13 FÖRVALTh�NGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdeln.ing 2 DOM r:R.2301 S. 12/13 Sida 1 1 16533-11 per2011-09�01.Eftersomdetsenareärettobligatoriskt.kravuppfyller sålunda inte an budet från EFG samtliga skall.krav och är därför inte kvali­ ficerat för utvärderingsfäsen. UpphandHngsbolaget har sålunda rätteligen förkastat anbudet frå11 EFG. Skaderelrvisitet Upphandlingsbolaget hat haft fog för sitt beslut att förkasta EFG:s anbud från upphandlingen då anbudet inte uppfyllde kvalificeringskrnven. En anbudsgivare som rätteligen uteslutits i kvalificeringsfasen ska inte längre betraktas som en presumtiv leverantör och kan dänned inte anses lida skada i den mening s om avses i LOU. Enligt fast rättspraxis innebär likabehandlingsprincipen att lika situationer inte fål' behandlas olika och att olika situationer inte fär behandlas lika. Vad EFG anför om påstådda brister i Kinnarps och Inputs anbud utgör inte. likartade situationer. Mot denna bakgrund saknas det skäl for att pröva vad EFG anför avseende anbuden från de antagna leverantörerna. Sammanfattning Sammanfattningsvis inneb!:tt det som EFG anför och har visat inte att Upphandlingsbolaget har brutitmotnågon bestämmelse i LOU, Skäl saknas dfö:för för ett ingripande enligt LOU: varför ansökan ska avslås. irlsson Rådman Fö redragande i målet har varit föredraganden Michael Koch /JJJR�(FJIKLAGAR,sebilaga l(DV3109/!BLOU) SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND D en s o m vill Överklaga föJ:valtningscittens beslut sb skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock s.k.ickas eller lämnas till förvaltningstätten. Överklagandet ska ha kommit in tlll förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klw1nden fick del av beslutet 'Tiden för: överklagandet för offencligpa.tt räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för öve.tklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, 1nidsomr.narafton, juhfton eller nyarsafton räcker det att skrivelsen ko!n!Ilcr in näsu vardag. För a.tt ett överklagande ska kunna ms upp i ka:tnman:ätten fordras att prövniogstillstånd meddelas. Kam.mattätten lämnar prövnio.gstillstå.nd om det ät av v-ikt för Ledning av tättstilliimpniogen att överkhgandet prövas) anledning förekommer till ändring i det slut vw.iill föi-valtningsrätten kommit eller det -annars finns synnerliga skäl att pröva överkhgandet Om p.tövnirtgstillstand m,:e meddelas står fötvaltni.ngsrättens beslut fast. Det ät dätför viktigt att det kht.i: och tydligt fra.tngir av övei:klagandet till kammru:cii.tten 1tarför man anser att prö-vningstillstånd bör meddelas , Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2, det beslut som överklagas med uppgifr 3. om fö:rvalt:ningstättens namn, måL"lummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl so1t1 klaganden anger till stöd för begäran om prövningscillstirtd, 5, den ändriug av förvaltnings:tiittens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. debevissomldagandenvillåbetopaoch vad han/hon vill styrka 1ned vatje sä:tskilt bevis. Skrivelsen sh vru:a undertedmad å'V' klaganden eller hans 01nbud. Adressen till fötvaltningsriitten framgåi: av beslutet Om khganden anlitar ombud ska denne sända in ful.lm.akt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om ru.gon person- eller adressuppgi.ft ändras, ska Ni utan dtöjsm:il anmäla fodtingen till ka.t:runa.rrattea. I t.r"...ål om överprövnin enligt lagen g (2007:1091) om offentlig upphandling eller la.gen (2007:1092) om. upphandling inom onu::ådena vatten> energi, transporter och posttjänstei: får avtal slutas innan tiden för överklagande av .citter1s don'.l. eller beslut hat löpt -ut, I de flesta fall fär avtal sl.ut.-:i.s när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall .fö.t avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av- rättens avgörande får inte prövas sedan a:vtal har slutits. Fcllstäo.d.ig i.nfo:t:.tnation finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fl.et upplysni...--iga..t otn hur man öve:dclagar: kan Ni vända fu till förvaltnin rätten. 1 . den klaganc.es namn, persoonurn.u.. er, y1:ke1 postadress och telefomrummer, Dessucom slr.a adress och telefonnlhTJUer till arbetsplatsen och eventuell ann:.m plats där klaganden kan nås föt delgivning lämnas om dessa uppgifo:r inte tidigare uppgetts i m.ål.et. Om någon person- eller adrcssuppgift ändras är det viktigt att anmälan sn�:tast görs till hmnui.11:ätten, DV 3109/1:B LOU gs