LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-04-24 Mål nr 277-09 E Sida 1 (9) Dok.Id 64819 Postadress Box 1060 462 28 Vänersborg Besöksadress Residensgatan 23 Telefon Telefax 0521-27 03 00 0521-27 03 80 E-post: lansrattenivanersborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 Meddelad i Vänersborg Ombud: Advokat Peter Thors Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053 104 50 Stockholm MOTPART Tranemo kommun 514 80 Tranemo Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma AB Åsgatan 41 791 71 Falun SAKEN Linda Stalfors SÖKANDE Svevia AB 556768-9848 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår Svevia AB's framställan om åtgärder enligt lagen om offentlig upphandling. Länsrättens intermistiska beslut den 6 febrnari 2009 upphör därmed att gälla. LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM Sida 2 277-09 E BAKGRUND M.M. Tranemo kommun genomförde en upphandling avseende nybyggnad av återvinningscentral i Tranemo. Vid anbudstidens slut hade fyra stycken anbud inkommit, varav ett var från Svevia AB. Tranemo kommun meddelade i sitt tilldelningsbeslut den 28 januari 2009 att kontraktet för nybyggnation av återvinningscentral i Tranemo tilldelats Tranemo Trädgårdstjänst AB. Detta anbud hade enligt Tranemo kommuns utvärderingsgrund den högsta poängsumman. Svevia AB ansökte den 6 februari 2009 om överprövning av tilldelningsbe­ slutet. Länsrätten beslutade samma dag att upphandlingen inte fick avslutas innan länsrätten tagit beslut i frågan. YRKANDEN M.M. Svevia AB (Svevia) yrkar att Tranemo kommuns beslut den 28 januari 2009, att anta Tranemo Trädgårdstjänst AB:s (Trädgårdstjänst) anbud, ska rättas på så sätt att Tranemo kommun vid utvärderingen av anbuden bortser från Trädgårdstjänsts anbud. Som skäl till överklagandet anförs bl.a. föl­ jande. Svevia anser att kommunen felaktigt tagit upp Trädgårdstjänsts an­ bud till utvärdering, trots att detta anbud innehåller icke prissatta reserva­ tioner. Vid utvärderingen av de fyra anbud som inkom erhöll Trädgårds­ tjänst 53 poäng och Svevia, som korn tvåa, 50,9 poäng. Vid värderingen av utvärderingskriteriet "Pris" har kommunen använt anbudssummoma i re­ spektive anbud, det vill säga 7 996 000 kr (Trädgårdstjänst) och 8 440 000 kr (Svevia). Trädgårdstjänsts anbud im1ehöll ett stort antal avvikelser från villkoren i förfrågningsunderlaget, vilket innebär att anbudsgivama inte har lämnat jämförbara anbud. För det fall Svevia hade haft motsvarande reser­ vationer i sitt anbud hade även Svevia kunnat lämna ett lägre pris. Exempel på angivna avvikelser är följande: LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG Sida 3 DOM 277-09 E Enligt formulär till anbud, bilaga 2, under rubriken "a-priser" anges att för eventuellt tillkommande överbyggnadsarbete skall anges föl­ jande a-priser. Av bilaga 2 framgår att Trädgårdstjänst inte angivit något pris för posten "420 mm förstärkningslager från väglinje". Trädgårdstjänsts anbud uppfyller därmed inte skall-kravet att priser skall anges. I Trädgårdstjänsts anbud medföljde även en och en halv sida med "förtydligande och tillägg", reservationer samt förbehåll för anbu­ det, bilaga 3. I inte mindre än 21 punkter har Trädgårdstjänst speci­ ficerat omfattningen av åtagandet, det vill säga vad som ingår i de olika delarna mark, bygg och el. Omfattningen av åtagandet be­ stäms förstås inte av Trädgårdstjänsts anbud, utan av förfrågnings­ underlaget. Genom att Trädgårdstjänst har definierat omfattningen i sitt anbud har bolaget avvikit från förutsättningarna i förfrågnings­ underlaget och anbudet skall därför förkastas. I praktiken utgör Trädgårdstjänsts definition av omfattningen av åtagandet en reser­ vation mot åtagandets omfattning enligt förfrågningsunderlaget. Under rubriken "reservationer" i bilaga 3 har Trädgårdstjänst också uttryckligen reserverat sig mot vissa el-arbeten och arbeten utanför arbetsområdet. Avslutningsvis i bilaga 3 har Trädgårdstjänst angivit ett antal olika förutsättningar för anbudet, bland annat avseende egenskaperna för befintliga massor och tillhandahållande av anslutningspunl(t för VA. Av förfrågningsunderlaget framgår inte de av Trädgårdstjänsts angivna förutsättningar. Fråga är med andra ord i realiteten om re­ servationer mot förfrågningsunderlaget. Ingen av reservationerna i bilaga 3 har prissatts i anbudet. Inte heller har reservationerna beaktats av kormnunen vid utvärderingen av anbu­ den. För det fall Svevia hade prissatt sitt anbud utifrån sarmna reserva­ tioner hade Svevia kunnat lämna ett lägre anbud än Trädgårdstjänsts och hade därmed tilldelats entreprenaden. Det är Svevias inställning att LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM reservationerna innebär att Trädgårdstjänsts anbud rätteligen borde ha förkastats. Tranemo kommun bestrider yrkandet om att upphandlingen ska rättas på så sätt som anges i Svevias ansökan om överprövning och yrkar för egen del att ansökan om överprövning avslås samt att det intermistiska beslutet upphävs. Tranemo kommun anför bl.a. följande. De har inte agerat i strid med LOU eller den bakomliggande gemenskapsrättsliga principen om likabehandling av anbudsgivare. Det förekommer inte några icke-prissatta reservationer i meningen avvikelser från förfråg­ ningsunderlaget i Trädgårdstjänsts anbud. Trädgårdstjänst har avgivit sitt anbud på det föreskrivna anbudsformuläret och därigenom " i över­ ensstämmelse med tillhandahållet förfrågningsunderlag" lämnat anbud på att utföra projektering fram till bygghandlingar och mark- och byggnadsarbeten inklusive installationer för nybyggnad. Inskränkning­ ar/avvikelser i förhållande till förfrågningsunderlaget torde därför vara uteslutna redan på denna grund. Det skall vidare framhållas att Träd­ gårdstjänst inte förbehållit sig någon rätt till ytterligare betalning ge­ nom att stryka den i anbudsformuläret angivna texten: "kostnaderna för dessa reservationer är inkluderade i ovan angivna belopp". Redan ge­ nom att acceptera denna text har således Trädgårdstjänst förklarat sig avstå från rätt till ytterligare ersättning genom de "reservationer" som sedan uppräknats i anbudet. Avseende å-pris saknas för 420 mm förstärkningslager från väglin­ je. Trädgårdstjänst har tolkat skrivningen som att dylikt ändrings­ och tilläggsarbete inte kan komma ifråga då det - eftersom det finns befintliga massor på arbetsområdet - ingår i totalpriset. Det "streck" som avgivits i Trädgårdstjänsts anbud avseende detta å­ pris är att betrakta som en "nolla" - d.v.s. det ingår i anbudspriset för totalentreprenaden. Trädgårdstjänsts tolkning är högst rimlig och det vore orimligt att demia inkonsekvens i förfrågningsunderla- Sida 4 277-09 E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM get skall vändas mot anbudsgivama. Avsaknaden påverkar inte an­ budssumman och har heller inte påverkat anbudsutvärderingen. Trädgårdstjänsts förtydligande och tillägg. Här har Trädgårdstjänst beskrivit vilka arbetsmoment och material de avser att utföra vad gäller mark, bygg och el. Att det skulle föreligga avvikelser från förfrågningsunderlaget anges inte och förekommer heller inte. Trädgårdstjänst har inte definierat omfattningen av sitt anbud ge­ nom denna skrivning. Det ska vidare framhållas att dessa beskriv­ ningar är i princip betydelselösa då de alltid får vika för funktions­ kraven i förfrågningsunderlaget enligt ABT 06 1 kap. 3 §. Trädgårdstjänsts reservationer. De arbeten som Trädgårdstjänst un­ der denna rubrik förklarat inte ingå i anbudet är arbeten utanför ar­ betsområdet. Det föreligger därmed inte någon reservation i denna del. Trädgårdstjänsts förutsättningar. En förutsättning som anges i ett anbud kan vara betingad av en oklarhet i förfrågningsunderlaget el­ ler en saknad uppgift i detsamma. I flera av de av Trädgårds�jänsts gjorda reservationer framgår dessa förutsättningar redan i förfråg­ ningsunderlaget. Trädgårdstjänst har därmed inte reserverat sig mot något villkor i förfrågningsunderlaget. Svevia anför ytterligare bl.a. följande. Det har i tidigare rättsfall be­ dömts att rubriken "reservationer" var tillräckligt för att tolka det som angetts under som en reservation, utan att de facto pröva om det var en avvikelse. I det nu aktuella målet kan det även konstateras att Träd­ gårdstjänsts anbud innehåller avvikelser från villkoren i förfrågnings­ underlaget Enligt Tranemo kommun innebär texten i anbudsformuläret att anbud lämnats "i överensstämmelse med tillhandahållet förfråg- - ningsunderlag" och att inskränkningar och avvikelser i förhållande till förfrågningsunderlaget är uteslutna. Svevia kan dock konstatera att så­ dana allmänna standardformuleringar enligt rättspraxis har fått vika för Sida 5 277-09 E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM mer specifika friskrivningar i anbudet. Tranemo kommun anför vidare att eftersom Trädgårdstjänst inte har stmkit den i anbudsformuläret fö­ rekommande texten att "kostnaderna för dessa reservationer är inklude­ rade i ovan angivna belopp" har Trädgårdstjänst inte förbehållit sig nå­ gon rätt till ytterligare betalning. Svevia tolkar det istället som att re­ servationerna är beaktade när prissättningen har gjorts. Detta p.g.a. att om Trädgårdstjänst inte ansett att reservationerna haft någon betydelse för bolagets anbud eller anbudspris hade de givetvis inte antecknat en och en halv sida med "förtydligande och tillägg". För det fall det före­ kommer otydligheter i ett förfrågningsunderlag i en offentlig upphand­ ling är det Svevias uppfattning att anbudsgivaren har att välja på att avge anbud med beaktande av denna otydlighet och den risk detta in­ nebär eller att begära att den upphandlande myndigheten förtydligar förfrågningsunderlaget under anbudstiden. I en offentlig upphandling saknar anbudsgivaren dock möjlighet att i sitt anbud själv "förtydliga" eventuella oklarheter. Sammanfattningsvis kan man med anledning av att Trädgårdstjänst funnit sig tvungna att göra reservationer samt för­ tydliganden se att det tyder på att de inte gjort samma tolkning som Tranemo kommun vad gäller fömtsättningarna i förfrågningsunderla­ get. Det har i förfrågningsunderlaget bl.a. angetts att anslutningspunkt för vatten finns utanför arbetsområdet. Men hänsyn till att arbetena med anslutning av vatten och avlopp därmed måste göras utanför an­ givna arbetsområdet synes detta inte ingå i Trädgårdstjänsts anbuds­ summa. Det har dock av Tranemo kommun angetts att det inte finns uppgifter om ledningars läge eller anslutningspunkter. Denna åsikt de­ lar inte Svevia då det inte byggdelsbeskrivningen (p 53) anges att "tryck i anslutningspunkt (i banvall) på kommunal tryckledning ska för kalkyl antas till 5k.Pa". Det innebär att anslutningspunkten ligger i ban­ vallen, vilket är utanför arbetsområdet. Sida 6 277-09 E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM Sida 7 277-09 E DOMSKÄL Gällande bestämmelser m. m. Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 1 6 kap. 1 § första stycket LOU föreskrivs att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt denna paragraf. I 1 6 kap. 2 § samma lag anges följande. Om den upphandlande myndighe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten görföljande bedömning Fråga i målet är om Tranemo kommun brutit mot likabehandlingsprincipen genom att efterge skall-kravet och/eller har godkänt en förändring av för­ frågningsunderlaget genom att godta angivna reservationer, tillägg och förtydliganden i Trädgårdstjänsts anbud. Vad gäller skall-kravet har Trädgårdstjänst på den plats pris för eventuellt tillkommande överbyggnadsarbeten - 420 mm förstärkningslager från väg­ linje - skulle ha angetts gjort ett streck. Strecket har av Tranemo kommun tolkats som en "nolla", varför eventuellt sådant arbete ska vara inräknat i anbudssumman. Såvitt länsrätten kan bedöma måste strecket ges den inne­ börd som k01mnunen hävdar. Vid sådant förhållande har skall-kravet upp­ fyllts och finns att anmärka på i detta avseende. LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM Sida 8 277-09 E Vad gäller Trädgårdstjänsts gjorda tillägg, förtydliganden och reservationer anser Svevia dessa vara en definition av arbetet som avviker från förutsätt­ ningarna i förfrågningsunderlaget. Tranemo kommun har uppgett att det handlar om förtydliganden av det som redan anges i förfrågningsunderlaget och tillägger att skulle någon uppgift gå emot vad som anges i underlaget är det ändock kravet i förfrågningsunderlaget som gäller enligt ABT 06. Tranemo kommun har tillagt att arbetsområdet anges på bifogad karta och förflyttning av el-skåp inte är aktuellt. Svevia uppger vidare att Trädgårdstjänst inte prissatt sina nämnda reserva­ tioner. Tranemo kommun svarar att Trädgårdstjänst skrivit sitt anbud på gällande anbudsformulär samt inte strukit den förskrivna texten "kostnader för dessa reservationer är inkluderade i ovan angivna belopp" vilket inne­ bär att de accepterat att kostnader som uppstår inte kan debiteras för arbete enligt förfrågningsunderlaget. Trädgårdstjänst är i förhållande till Svevia liten aktör på marknaden och det får hållas för visst att Trädgårdstjänst har förhållandevis begränsade erfarenheter av offentlig upphandling. Det framstår därför som förståeligt att bolaget känt behov av att precisera vad anbudet avser. Ett förfarande med tillägg och preciseringar m.m. är dock inte att rekom­ mendera. Det kan lätt hända att det i en sådan handling kommer med olika detaljer som inte står i överensstämmelse med förfrågningsunderlaget och därmed blir "orent". Eventuella avvikelser kan vara svåra att upptäcka och försvårar också ofta den upphandlande myndighetens arbete med att grans­ ka anbuden. Inte sällan bör därför sådana tillägg och preciseringar m.m. medföra att anbudet underkänns. Som framgår av det anförda är det inte lämpligt att ett anbud åtföljs av tillägg och preciseringar m.m. I förevarande fall är det emellertid svårt att LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM Sida 9 277-09 E finna att den tillkommande handlingen har någon påverkan på anbudets omfattning. Svevia har inte kunnat peka på någon specifik punkt där hand­ lingen medför att anbudet på något beaktansvärt avviker från förfrågnings­ underlaget. Inte heller länsrätten eller Tranemo kommun har kunnat göra något sådant konstaterande. Vid angivna förhållanden och mot bakgrund av de förutsättningar under vilka Trädgårdstjänst deltagit i upphandlingen, kan inte anses att Trädgårdstjänsts anbud ska diskvalificeras. Länsrätten bedömer således att Trädgårdstjänst hållit sig inom angivna förutsättningar och därför ska värderas likvärdigt med andra inkomna an­ bud. De inkomna anbuden har alla poängsatts lika och avgörande har varit priset. Det inte visat att Tranemo k01mnun brutit mot reglerna i LOU och att Svevia därmed har lidit skada eller kan komma att lida skada. Överkla­ gandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR; se bilaga (DV 3 1 09/lB) Överklagande, ställt till Länsrätten i Vänersborg, senast tre veckor efter delfående av demia dom.