LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Målm 2008-10-28 20089-08 Meddelad i Stockholm Intresseföreningen MellanMålet, 802423-0495 Döbelnsgatan 24 113 52 Stockholm Ombud: Advokat Per~Olof Jönsson Advokat Per-Olof Jönsson AB Gliavägen 71 168 58 Bromma MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska avdelningen 113 99 Stockholm SAKEN 2CG8 "" 2 9. Sida 1 (11) KOtlKU�RREHSVSRKEff f Rotel 551 SÖKANDE Al!d '' Dnr Po�e AktbJI -1�- "1 l Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut i förevarande mål den 9 oktober 2008 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Dok.Id 37 1876 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561680 00 08-561680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 20089-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Arbetsföm1edlingen genomför en upphandling av försöksverksamhet med alternativa insatser för långtidssjukskrivna i upptagningsområde Stockholm (diarienummer Af-2008/099758). Upphandlingen genomförs som en för­ enklad upphandling enligt 15 kap. LOU. Arbetsförmedlingen har den 29 september 2008 meddelat att man beslutat anta andra anbud än anbudet från Intresseföreningen Mellanmålet (före­ ningen). Beslutet motiverades med att den tjänst föreningen offererat vid utvärderingen i vissa angivna delar inte fullt ut motsvarar den efterfrågade tjänsten, inte tillräckligt tydligt fokuserar på det övergripande målet anställ­ ning och att det inte går att utläsa att tjänsten aktivt och målinriktat syftar till att individen når det övergripande målet anställning. YRKANDEN M.M. Föreningen ansöker om överprövning och yrkar att länsrätten ska besluta i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse i tilldelnings­ beslutet skett och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anger föreningen i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget in­ nehåller så många otydligheter att det inte kan läggas till grund för en ut­ värdering och tilldelningsbeslut. Det finns dessutom sådana diskrepanser mellan förfrågningsunderlaget och utvärderingen att tilldelningsbeslutet inte står i samklang med de grundläggande principerna för offentlig upphand­ ling. Beslutet vilar därför på skönsmässig och godtycklig grund. Föreningen har i ingivet anbud beskrivit offererad tjänst till innehåll, upplägg och ge­ nomförande med utgångspunkt i angiven verksamhet, kompetens och erfa­ renhet. Av anbudet framgår att föreningen har egen lokal i centrala Stock­ holm, har sex anställda och genomför uppdraget med egen personal samt har under år 2007 haft kontrakt med 80 deltagare. Arbetsförmedlingen har i LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 20089-08 tilldelningsbeslutet godtyckligt valt ut sex andra anbud. Av de vinnande anbuden kommer fyra från Stockholms stad. Stiftelsen Väddö Södertörns folkhögskola är däremot belägen i Älmsta, tre mil norr om Norrtälje. ABF Norrtälje är beläget i Norrtälje. Dessa kan inte anses komma från Stock­ holms stad eller en kranskommun till Stockholm. De har inte heller lokaler inom Stockholms stads kommungräns. Flera av anbudsgivama har uppgett att de samarbetar med varandra eller med varandras samarbetsparter. Ar­ betsförmedlingen kan inte anses ha visat hur samarbetet dem emellan är avtalat. Förfrågningsunderlaget är otydligt härvidlag, och det finns ett ut­ rymme för skönsmässig bedömning i förhållande till utvärderingen som inte kan godtas. Enligt förfrågningsunderlaget kan de offererade tjänsterna, i åtta variabler, mycket väl, inte fullt ut och i mindre utsträckning motsvara det som efterfrågas i underlaget. Hur man kommer fram till en av de tre framgår emellertid inte. Det framgår därför inte heller hur Arbetsförmed­ lingen kommit fram till poängen i tilldelningsbeslutet och inte varför före­ ningen fått betydligt lägre poäng än de sex som antagits. Föreningen har trots tillräcklig information och beskrivning i sitt anbud erhållit endast po­ ängen ett i variablerna b t.o.m. f. Arbetsförmedlingens poängbedömning av föreningen är därför felaktig och skönsmässig. Arbetsförmedlingen har inte angett någon godtagbar metod för utvärderingen utan snarast synes visuella och subjektiva värderingar, som saknar grund i förfrågningsunderlaget, ha väglett utvärderingen. Andra anbudsgivare har, trots att Arbetsförmedlingen inte visat att de uppfyllt de geografiska och lokalmässiga kraven, givits högre poäng. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak fö\jande. Av förfrågningsunderlaget framgår att Arbetsförmedlingen kommer att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet/anbuden. Av tilldelningsbeslutet framgår tydligt vad som har föranlett sänlming av betygen i de olika kriterierna. När det gäller lokaler i punkt 3.3.5 i förfrågningsunderlaget har de anbudsgivare som föreningen anger Sida4 LÄNSRÄTTENI DOM 20089-08 STOCKHOLMS LÄN kunnat visa att de har tillgång till lokaler belägna i Stockholms stad. Arbetsförmedlingen har inte ställt krav på var anbudsgivaren har sitt säte. Vad gäller anbudsgivares samarbetspartners så kan inte Arbets­ förmedlingen förstå vad detta skulle ha för relevans i en anbudsutvär­ dering. Samtliga anbud som kommit in har värderats på sina egna me­ riter. I förfrågningsunderlaget har Arbetsförmedlingen tydligt redovi­ sat hur anbudsprocessen genomförs. Föreningen har i sin ansökan om överprövning på ett tämligen vagt sätt anfört att den uppfyller samtliga skall- krav och att man borde ha tilldelats högre poäng. Vad som framkommit i anbudet kan inte anses tillräckligt för att erhålla högsta möjliga poäng i utvärderingen. Föreningen har i kompletterande yttrande angivit i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget ska vara korrekt. Det aktuella för:frågningsun­ derlaget innehåller felaktigheter avseende poängberäkningen och fel­ aktiga hänvisningar till bilagor och punkter. Vidare infogas redan ge­ nom betygsmodellen stora oklarheter vid utvärderingen. Vad i anbudet är det som kornmer att utvärderas? Anbudsgivarens verkliga förmåga eller anbudsgivarens beskrivning av sig själv? För varje poängsats ska tjänsten uppfylla såväl kriteriet motsvara som kriteriet att redovisa vissa egenskaper. I utvärderingsprotokollet saknas redovisning av hur det första ledet i respektive poängkriterium har undersökts. I fråga om det andra ledet kan skönjas att en mer omfångsrik beskrivning givits högre poäng. De krav på leverantörer som ställs i förfrågningsunderla­ get ska vara adekvata i förhållande till den tjänst som efterfrågas. Adekvanskravet är inte uppfyllt då de krav mot vilka anbuden ska prö­ vas inte motsvaras av någon av Arbetsförmedlingen gjord beskrivning av tjänsten. Det är normalt beställaren som har att beskriva den tjänst som ska beställas. Vidare har andra anbudsgivare genom anbudskartel­ ler dels tagit samma resurser i anspråk flera gånger, dels kunnat lägga anbud på fler deltagare än det maximala antal som anges i för:fråg- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 20089-08 ningsunderlaget. Sammanfattningsvis anser föreningen att den valda utvärderingsmodellen gör det omöjligt att undvika skönsmässiga och godtyckliga bedömningar. Arbetsförmedlingen har i kompletterande yttrande anfört i huvudsak föl­ jande. Vad gäller påpekade felskrivningar i förfrågningsunderlaget har Ar­ betsförmedlingen på sin hemsida förtydligat dessa och föreningen är enligt förfrågningsunderlaget skyldig att hålla sig uppdaterad under pågående upphandling. Länsrätten har den 9 oktober 2008 interimistiskt förordnat att upphand-· lin.gen tillsvidare inte får avslutas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § andra stycket LOU gäller följande. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, så­ som pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenska­ per, service och tekniskt stöd. Av 15 kap. 16 § LOU framgår bl.a. följande. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga skall göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket. Den upphandlande myndigheten skall antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedömningen av vilket an­ bud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallan­ de prioritetsordning. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Kriterieviktningen eller prioritetsordningen skall anges i annonsen om upp­ handling, i ansökningsinqjudan eller i förfrågningsunderlaget. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 20089-08 Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rät­ telse gjorts. I prop. 2007/08:136 s. 55, en reformerad sjukskrivningsprocess för ökad återgång i arbete, anges bl.a. följande. Regeringen uppdrog i januari 2008 åt Försäkringskassan och Arbetsförmedlingen att inom ramen för en försöks­ verksamhet pröva nya åtgärder för långtidssjukskrivna. Försöksverksamhe­ ten ska bedrivas i Stockholm, Göteborg, Dalarna och Västerbotten och om­ fatta minst 1 500 personer under 2008 och 2009. Syftet med försöksverk­ samheten är att pröva om man genom att anlita kompletterande aktörer, som ges ersättning utifrån prestation och resultat, snabbare och effektivare kan ge långtidssjukskrivna stöd för att återfå arbetsförmågan och erhålla ett re­ guljärt arbete. Regeringen ser det som angeläget att sociala företags möjlig­ heter att stödja långtidssjukskrivna tas till vara i försöksverksamheten. För­ säkringskassan ska ansvara för urvalet av deltagare som ska erbjudas att medverka i försöksverksamheten. Arbetsförmedlingen ska upphandla tjäns­ terna av de kompletterande aktörerna. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget, punkt 1, anges bl.a. följande. Det över­ gripande målet med insatserna är att deltagarna ska få ett arbete, eller börja en utbildning som ska leda till arbete. Syftet med försöksverk­ samheten är att pröva om man, genom att anlita kompletterande aktö­ rer, som ges ersättning utifrån prestation och resultat, snabbare och effektivare än inom myndighetens reguljära verksamhet kan ge lång­ tidssjukskrivna stöd att återfå arbetsförmågan och erhålla ett arbete på heltid eller motsvarande aktuellt arbetsutbud. I förfrågningsunderlaget, punkt 2, anges bl.a. följande. Tjänsten ska innehålla individuellt anpassade jobbinriktade insatser och personlig handledning och stöd. Det ställs höga krav på leverantören att erbjuda ett flexibelt upplägg som kan anpassas utifrån varje deltagares indivi­ duella behov. Varje deltagare behöver en individuellt anpassad tjänst LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 20089-08 för att kunna återfå arbetsförmågan. Det är angeläget att leverantören har fönnåga att bryta invanda mönster, föreställningar och öka indivi­ dens självkännedom. Leverantörens förmåga att pröva nya angrepps­ sätt och nya lösningar kan vara avgörande för att målet med insatsen uppnås. Nyskapande kan innebära både nya oprövade metoder och utveckling av tidigare kända. I förfrågningsunderlaget, punkt 2.2, anges bl.a. följande. De insatser som kan erbjudas av leverantören måste ha sin utgångspunkt i prop. 2007/08:136. I förfrågningsunderlaget, punkt4.1, framgår att prövning av anbud sker i tre steg; först prövas att anbudsgivaren uppfyller de krav som ställs på leverantören (kvalificeringskrav). Sedan prövas att anbudet uppfyller de skall-krav som ställs i förfrågningsunderlaget. De anbud som uppfyller dessa krav går vidare till utvärderingen. I förfrågningsunderlaget, punkt4.2, anges följande. Vid utvärderingen får anbuden betyg utifrån hur väl de uppfyller respektive utvärderings­ kriterium. Poängberäkningen sker genom att betygen multipliceras med viktningen. Arbetsförmedlingen kommer att anta de anbud som får högst sammanlagd poäng vid utvärderingen. Ett anbud kan få max­ imalt 300 poäng. Utvärderingskriteriema framgår av bilaga 1 till un­ derlaget. Arbetsförmedlingen kornmer att tillämpa en tregradig betygs­ skala. Betyg3. Anbudsgivaresomfårbetygtreharoffereratentjänstsom mycket väl motsvarar det som efterfrågas och tydligt redovisat att �jänsten aktivt och målimiktat syftar till att individen når det över­ gripande målet anställning. Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 20089-08 STOCKHOLMS LÄN Betyg 2. Anbudsgivare som får betyg två har offererat en tjänst som inte fullt ut motsvarar den efterfrågade tjänsten och inte tillräckligt tydligt fokuserar på övergripande målet anställning. Betyg 1. Anbudsgivare som får betyg ett har offererat en tjänst som i mindre utsträckning motsvarar vad som efterfrågas. Det har inte heller gått att klart utläsa att tjänsten aktivt och målinriktat syftar till att indi-• viden når det övergripande målet anställning. Av bilaga I till förfrågningsunderlaget, utvärderingsformulär, framgår följande. Utvärderingskriterium/viktning a. Planerat innehåll, upplägg och genomförandet av tjänsten/20 procent. b. Tjänsten kan anpassas för deltagarnas individuella förutsätt­ ningar och behov/20 procent. c. Hur deltagarens möjligheter och förutsättningar i förhållande till arbetsmarknaden tas tillvara/I O procent. d. Anbudsgivarens förmåga att få till stånd deltagarens aktiva medverkan/IO procent. e. Nya, annorlunda angreppssätt för att bryta invanda mönster och föreställningar för att uppnå målet anställning/10 procent. f. Att skapa möten mellan deltagarna och potentiella arbetsgivare, inklusive att möjliggöra anställning i den egna verksamhe­ ten/IO procent. Hur arbetstränings- och arbetsprövningsplatser tillgodoses/I 0 procent. h. En beskrivning av på vilka sätt deltagarna har tillgång till per­ sonalen/I O procent. g. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Länsrättens bedömning DOM Sida 9 20089-08 Fråga i målet är om den upphandling som genomförs av Arbetsför­ medlingen, på de grunder som angivits av föreningen, strider mot LOU på ett sådant sätt att länsrätten ska besluta om åtgärd enligt 16 kap. 2 § samma lag. Föreningen gör gällande dels att andra anbud har utvärderats trots att de inte uppfyller alla skall-laav, dels att förfrågningsunderlaget är så otydligt att det inte kan läggas till grund för utvärdering och tilldel­ ningsbeslut samt att den utvärdering som Arbetsförmedlingen har gjort av föreningens anbud är skönsmässig och godtycklig. Att som upphandlande enhet bortse från ett skall-laav i förfrågningsunder­ laget och låta en anbudsgivare gå vidare till utvärdering trots att skall­ laavet inte är uppfyllt innebär ett brott mot likabehandlingsprincipen i LOU. Länsrätten finner inte, med beaktande av de skall-laav som fim1s angivna i förfrågningsunderlaget, att Arbetsförmedlingen genom att utvärdera de an­ bud man gjort, har brutit mot de grundläggande principer som uppställs i LOU. De laav som ska ställas på förfrågningsunderlaget, för att detta inte ska an­ ses vara utfonnat i strid mot de för upphandlingen gällande principerna i 1 kap. 9 § LOU, är att det ska vara så klart och tydligt utformat att en leveran­ tör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enl1eten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så ut­ formad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det an­ bud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör emellertid att även förfråg- Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 20089-08 STOCKHOLMS LÄN ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). Vidare anges i förarbetena till LOU, vad gäller proportionalitetsprincipen, att kraven på upphandlingsförfarandet ska stå i rimlig proportion till det mål som eftersträvas. Kraven på anbudsförfrågans innehåll eller villkoren i an­ budsförfarandet ska stå i rätt proportion till upphandlingens art (prop. 2006/07:128 s. 155). Den tjänst som upphandlas i den akiuella upphandlingen är av begränsat ekonomiskt värde och är av sådan art att den inte låter sig i detalj beskrivas. Särskilt den omständigheten att det avser en försöksverksarnhet i vilken nya lösningar efterfrågas talar för att kraven på precision i förfrågningsunderla­ get med nödvändighet inte kan ställas allt för högt. Av detta följer att det är godtagbart att tjänsten beskrivs mer i förhållande till dess mål än till dess innehåll. Länsrätten kan konstatera att förfrågningsunderlaget innehåller vissa brister i fråga om tydlighet. Länsrätten anser dock inte att dessa brister är så allvarliga att förfrågningsunderlaget vid en helhetsbedömning kan anses strida mot LOU på ett sådant sätt att länsrätten ska besluta om åtgärd enligt 16 kap. 2 §. Vad gäller frågan om Arbetsförmedlingen genomfört en korrekt bedömning av föreningens anbud ska påpekas att det inte är länsrättens uppgift att göra en ny utvärdering. Prövningen utgör i stället en kontroll av om det på grundval av de klagomål som föreningen har framfört i målet finns anled­ ning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. Arbetsförmedlingen har i förfrågningsunderlaget angivit att de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden kommer att antas. I LOU anges exempel på kri­ terier som kan beaktas vid bedömningen. Kriterierna som bedömningen Sida 11 LÄNSRÄTTEN I DOM 20089-08 STOCKHOLMS LÄN baseras på ska mot bakgrund av principerna om likabehandling och öppen­ het anges i förfrågningsunderlaget, dels med sitt innehåll, dels med vilken vikt som vid bedömningen läggs vid respektive kriterium i förhållande till de övriga (ifr RÅ 1996 ref. 100). I förfrågningsunderlaget punkt4.2 anges hur utvärderingen ska ske. Utvär­ deringskriterierna och dess inbördes viktning framgår av bilaga 1. Anbuden ges enligt förfrågningsunderlaget ett betyg mellan ett och tre i varje enskilt kriterium, och detta betyg multipliceras sedan med kriteriets viktning. Det ligger i sakens natur att en sådan betygssättning i form av poäng som gjorts av Arbetsförmedlingen vid utvärderingen av kriterierna innebär ett visst mått av subjektiv bedömning. En sådan bedömning får emellertid i enlighet med Regeringsrättens uttalande godtas såvida denna inte innebär avsteg från någon av LOU:s grundläggande principer. Länsrätten finner sammanfattningsvis att vad föreningen åberopat inte visar att upphandlingen genomförts i strid mot LOU och gemenskapsrätten. Fö­ reningens ansökan om överprövning ska därför avslås. HUItR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) /\ I' i"' - . i·-\ .;>. tU,eX,tii/4(i)j1'c- arie-Louise Diurson Mf chefsrådman -· (_ Föredragande har varit länsrättsnotarien Gösta Wallentin. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet� Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledrung av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ gan.den kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styika med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstol.se