FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN
Enhet2
Ann-Louice Jonsson
SÖKANDE
F r ö s u n d a O m s o r g A B , 5 5 6 5 0 9 - 2 48 2 Box7 08
169 27 Solna
Sida1 (7)
DOM Målm
2013-11-26 2929-13 Meddelad i
Falun
 2013-11-27 M;:ii
Avd
Dnr KSnr
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE
Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras vid vilken verksamhetens bemanning utvärderas i enlighet med vad som anges i för­ frågningsunderlaget.
Ombud: Advokat Carl Bokwall och jur. kand. Maria Olgård Advokatfirman Cederquist KB
Box1670
111 96 Stockholm
MOTPART
Mora kommun 79280 Mora
SAKEN
       Dok.Id 96666
Postadress
Box45
S-791 21 Falun
Besöksadress
Kullen4
Telefon Telefax
023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00
   KONKURRENSVERKET
Aktbil

  Sida2 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 2929-1 3
Enhet2
I FALUN
BAKGRUND
Mora kommun ( i det följande Kommunen) genomför en upphandling av ett ramavtal avseende "Driften av verksamheten i den särskilda boendeformen i Tomtebogården i Mora kommun" med ärendenummer2012/40. Upp­ handlingen genomförs i form av förenklat förfarande enligt lagen
(2007 :1 091 ) om offentlig upphandling, LOU. Tilldelningsbeslut meddela­ des den27 juni20 1 3 varvid anbudet från Carema Care Aktiebolag ( i det
följande Carema) antogs.
YRKANDEN M.M.
Frösunda Omsorg AB (i det följande Frösunda) ansöker om överpröv­ ning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs varvid Frösundas och Caremas anbud utvärderas i enlighet med de förutsättningar som anges i förfrågningsunderlaget. Frösunda anför till grund för sin talan i korthet följande. Kommunen har brutit mot likabe­ handlings- och transparensprincipen i LOU dels genom att tilldela Carema
4,5 poäng för utvärderingskriteriet "Verksamhetens bemanning" trots att det saknas förutsättningar för att dela ut halva poäng och trots att Carema inte erbjudit 30 årsarbetare per40 vårdplatser, dels genom att inte tilldela Frösunda5 poäng för samma utvärderingskriterium trots att Frösunda er­ bjudit 32 årsarbetare per40 vårdplatser vilket innebär en bemanningsgrad om08, 0årsarbetarepervårdplats.Upphandlingskontraktethardärmedinte tilldelats det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och Frösunda, som hamnade på andra plats vid utvärderingen, lider därför skada. Skulle både Frösunda och Carema ha tillerkänts4 poäng för kriteriet verksamhetens bemanning har Frösunda ändå lidit skada, eftersom Kommunen i strid med likabehandlingsprincipen valt att inte tillgripa lottning eller förhandling för att särskilja anbuden.
Kommunen motsätter sig ansökan och anför i korthet följande till stöd för sin inställning. Utvärderingen har skett på objektiva grunder utifrån för­ frågningsunderlaget och de inkomna anbuden. Caremas anbud innehåller
     
  Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2929 -13
I FALUN Enhet2
 marginellt högre personaltäthet i och med dess högre täthet om demens­ vård utgår samt Caremas satsning på vården med hänsyn till hälso- och sjukvårdslagen. Poängsättningen har inte gjorts matematiskt rätt linjärt, men det är uppenbart att denna brist inte är avgörande för utfallet av utvär­ deringen. Frösunda har inte visat att man lidit eller kommer att lida skada till följd av Kommunens anbudsutvärdering.
SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET
Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning
Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Frösunda anfört är visat att Kommunen har brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Frösunda lidit eller kan komma att lida skada (16 kap.6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU).
Förfrågningsunderlaget och angiven utvärderingsmodell
I målet aktuell upphandling avser driften av det särskilda boendet Tomte­ bogården med40 boendeplatser. Av förfrågningsunderlaget framgår att Kommunen kommer att anta det anbud som är ekonomiskt mest fördelakt­ igt baserat på tre kriterier, däribland "Verksamhetens bemanning - beman­ ningens intensitet till antal vårdplatser". En utvald referensgrupp kommer att göra en samlad bedömning av hur varje anbud svarar mot de utvärde­ ringskriterier som beskrivs i förfrågan och poängsättning sker från O till5 . Det anbud som erhåller högsta poängtal vid utvärderingen kommer att an­ tas(14. .3).Vidareangesunderrubriken"Poängsättningavkriterier(görs av upphandlande myndigheten)" bl. a. följande (1 .4.5).
 
  Sida 4 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 2929-13
Enhet 2
I FALUN
 Verksamhetens bemanning - bemanningens intensitet till antal vårdplatser. (Lirifär skala)
0,00-5,00 Kravgräns: 1,00
I utvärderingsrapporten (Bil 1), som i denna del hänvisar till utdrag ur för­ frågningsunderlaget, anges bl.a. följande beträffande utvärderingen av verksamhetens bemanning- bemanningens intensitet till antal vårdplatser. Bemanning (USK) i snitt över dygnet i åa/vårdplats:
Betyg 5/5 poäng: 0,80 Betyg 4/4 poäng: 0,75 Betyg 3/3 poäng: 0,70 Betyg 2/2 poäng: 0,65 Betyg 1/1 poäng: 0,60 Betyg 0/0 poäng: >0,60
I förfrågningsunderlaget (3.9.7) anges under rubriken "Bemanning" bl.a. att planerad bemanning, relaterat till antal lägenheter, skall redovisas i an­ budet. Vidare anges att med personaltäthet avses antalet omvårdnadsperso­ nal (undersköterskor och vårdbiträden) per boende samt att chefer, sjuk­ sköterskor, arbetsterapeuter, sjukgymnaster, kökspersonal och omplace­ ringar som exempel inte ingår i personaltätheten.
Brister i utvärderingen av Verksamhetens bemanning?
I målet är klarlagt att Kommunen vid anbudsutvärderingen utgått från vad Carema och Frösunda angett i sina respektive anbud gällande erbjuden bemanning (undersköterskor och vårdbiträden, 3.9.7) och därvid funnit att såväl Carema som Frösunda erbjudit en bemanning om 30 årsarbetare per 40 vårdplatser Gfr utvärderingsrapporten vari anges 30 åa USK/40 vård­ platser).
Frösunda gör bl.a. gällande att Kommunen borde ha tilldelat dess anbud ytterligare poäng då Frösunda även erbjudit en s.k. servicevärd samt sche-
  
   Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2929-13
 I FALUN
Enhet 2
malagda utbildningstillfällen. Förvaltningsrätten anser dock, i likhet med vad som framförts från Kommunens sida, att det av förfrågningsunderlaget inte kan utläsas annat än att det är erbjuden omvårdnadspersonal, dvs. un-. <lersköterskor och vårdbiträden Gfr punkten 3.9.7), som kommer att utvär­ deras. Förvaltningsrätten anser mot den bakgrunden att Kommunen rätteli­ gen utgått ifrån att Frösunda erbjudit en genomsnittlig bemanning på 0,75. Frösunda pekar vidare på att Carema erbjudit en lägre bemanningsgrad än vad som anges i utvärderingsrapporten (30 åa USK/40 vårdplatser) ef­ tersom angiven bemanning om 30 årsarbetare även inbegriper två grupp­ chefer, vilka enligt förfrågningsunderlaget inte ska ingå i bemanningsin­ tensiteten. Förvaltningsrätten noterar att det i Caremas anbud anges, beträf­ fande gruppchefer, att dessa själva arbetar inom vården och deltar i den dagliga omsorgen i verksamheten. Förvaltningsrätten anser mot den bak­ grunden att Kommunen rätteligen haft att utgå ifrån att Carema, i likhet med Frösunda, erbjudit en genomsnittlig bemanning på 0,75.
Frösunda gör vidare gällande att Kommunen, genom att tilldela Carema 4,5 poäng, har agerat i strid med transparens- och likabehandlingsprincipen och anför i denna del bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget medger inte att halva poäng tilldelas. Det har även framkommit att Kommunen inte tilläm­ pat en linjär poängsättning vid utvärderingen av de andra anbuden i upp­ handlingen. Kommunen har inte haft rätt att, såsom nu skett, beakta andra omständigheter än antalet omvårdnadsarbetare eftersom detta innebär en prövning mot andra kriterier än de som anges i förfrågningsunderlaget.
Kommunen medger att poängsättningen inte har skett matematiskt rätt lin­ järt, men anser att bristen saknar betydelse för utfallet av utvärderingen. Kommun anför vidare bl.a. följande. Personaltäthet är avgörande för utfal­ let av utvärderingen, eftersom Frösunda och Carema i övrigt tilldelats lika poäng. Vid samma poäng måste anbuden nollställas på något sätt, varvid linjär poängfunktion är ett sätt. Frösunda anger i sitt anbud (bilaga 15) att personaltätheten kommer att sänkas till 0,71 vid förändring från hög om-
   
  Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2929-13
I FALUN
Enhet2
vårdnad till demens. Caremas anbud innehåller inte motsvarande förbehåll. Iförfrågningsunderlaget(t.ex.punkten31. .1)påpekaskommunensansvar enligt hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) för den aktuella typen av bo­ endeformer. Den är uppenbart att graden av kravuppfyllnad, inte minst med koppling till hälso- och sjukvårdslagen, kan tillmätas betydelse om anbuden i övrigt är lika. I detta fall har Carema offererat sjukgymnast med 0 ,5 årsarbetare och Frösunda sjukgymnast med 0 ,2 årsarbetare. Bemanning av sjukgymnast tillmäts större betydelse och bedöms innebära absolut tyd­ ligare koppling till hälso- och sjukvårdslagen än den servicevärd som Frösunda offererat, vilket understryks i förfrågningsunderlaget (3 .5 .2 ). Ut­ värderingen är korrekt och har skett på objektiva grunder. Carema har offe­ rerat den högsta personaltätheten, även om med små marginaler, och har rätteligen tilldelats4,5 poäng avseende aktuellt kriterium.
Vid genomförande av ett upphandlingsförfarande gäller att den upphand­ lande myndigheten i förfrågningsunderlaget dels ska redovisa de krav som ställs på anbudsgivama och anbuden, dels redogöra för hur utvärderingen av anbuden ska gå till. I det allmänna kravet på transparens ligger att an­ budsgivama ska kunna utforma sina anbud på ett sådant sätt att de är så konkurrenskraftiga som möjligt utifrån de i förfrågningsunderlaget givna förutsättningarna. Anbudsgivare ska också kunna räkna med att den upp­ handlande myndigheten vid utvärderingen följer det redovisade tillväga­ gångssättet. Av likabehandlingsprincipen följer vidare att anbudsgivarna ska behandlas på samma sätt och att den upphandlande myndigheten där­ vid inte får bortse från vad som angetts i förfrågningsunderlaget.
Förvaltningsrätten konstaterar, i likhet med vad Frösunda anfört, det i för­ frågningsunderlaget inte kan utläsas någon metod för s. k. nollställning eller i övrigt vilka parametrar som kommer att vägas in eller tilldelas mervärde vid utvärderingen av verksamhetens bemanning. Kommunen har i utvärde­ ringen, i syfte att särskilja Frösundas och Caremas anbud från varandra, beaktat erbjuden bemanning i form av sjukgymnast och, såvitt anges i ut-
 
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN
Sida 7 2929-13
Enhet2
värderingsrapporten, det som Carema benämner "Ung omsorg". Förvalt­ ningsrätten anser vid dessa förhållanden att Kommunen har tillämpat angi­ ven utvärderingsmodell på ett sätt som strider mot transparens- och likabe­ handlingsprincipen i LOU. Bristen är av sådan omfattning att den medfört skada eller risk för skada för Frösunda varför det finns skäl för ingripande enligt LOU. Med hänsyn till att bristen inte är hänförlig till det konkur­ rensuppsökande skedet, är rättelse en tillräckligt ingripande åtgärd Gfr. RÅ
2005 ref. 47 ). Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att Kommunen genomför en ny anbudsutvärdering i enlighet med de förutsättningar som anges i förfrågningsunderlaget och att Kommunen därvid på ett objektivt sätt särskiljer anbuden om så skulle behövas.
il/ZRKLAGAR, se bilaga (DV3109/l C LOU).
Karin Forslund Johansson rådman