FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-06-13 Meddelad i Mål nr 2206-16 KONKURRENSVERKET L,,.ti,,�w,, -,OG- 1 0 Avd Dnr KSnr KLAGANDE Per AarsleffA/S Ombud: Ole Christensen c/o Per AarsleffA/S Lokesvej 15 8230 Aabyh0j Danmark MOTPART Sjöfartsverket 601 78 Norrköping SAKEN Aktbil Linköping Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 1 Ansökan avslås. Dok.Id 252419 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2206-16 I LINKÖPING YRKANDEN M.M. Sjöfartsverket genomför upphandlingen Mälarprojektet delen Södertälje kanal och sluss-totalentreprenad (dnr 0307-15-00054) genom förhandlat förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 21 mars 2016 har Ztiblin Scandinavia AB (Ztiblin) bedömts lämna det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Per Aarsleff A/S (Aarsleff) yrkar i ansökan om överprövning att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Aarsleff föreslår att rättelse sker på så vis att Sjöfartsverket genomför en ny anbudsutvärdering med förkastande av anbudet från Ztiblin. Sjöfartsverket bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Aarsleff Ztiblin har under förhandlingarna med Sjöfartsverket sänkt sin offererade kontraktssumma med tio procent. Entreprenadens omfattning och förutsätt­ ningar var väl definierade redan när bolagen lämnade sina initiala anbud. Det har därför funnits mycket litet utrymme att reducera de ursprungliga priserna. Enligt AFB.5 ska eventuella prisjusteringar under förhandlingarna med Sjö­ fartsverket motiveras noggrant och avspeglas fullt ut i anbudsgivarnas pro­ duktionskalkyl, genomförandebeskrivning och valda tekniska lösningar. I samband med Ztiblins svar på Sjöfartsverkets kompletteringsbegäran KA 4 sänkte Ztiblin sin offererade kontraktssumma genom justeringar av den rör- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2206-16 I LINKÖPING liga riskkostnaden med 78 miljoner kr, vilket var tillräckligt för att erhålla lägst jämförelsesumma. Fråga 3 i Sjöfartsverkets kompletteringsbegäran KA 5 kan inte förstås på annat sätt än att Zi.iblins tidigare anbudskomplette­ ringar inte innehållit en produktionskalkyl som visar vilka ändringar som genomförts för att komma fram till det justerade priset. Vidare har Zi.iblin inte på ett transparent sätt redovisat hur Zi.iblins debiteringsnormer för egna maskiner avspeglas i produktionskalkylen och vilka a-priser som kommer belasta projektet. Zi.iblins anbudskomplettering i det föregående steget har således varit bristfälligt och inte motsvarat de obligatoriska kraven i upp­ handlingen. Sjöfartsverkets påstående att diskussionerna i samband med KA 5 endast gällt en förfining av vissa kostnadsposter saknar stöd i KA 5. Den tillgängliga informationen ger vid handen att det funnits brister i Zi.iblins anbudskomplettering. Det åligger därför-med stöd av såväl bevis­ säkringsprincipen som den materiella bevisbördeprincipen-Sjöfartsverket att styrka att Zi.iblins anbudskomplettering trots det ovan anförda uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Bevisbördan bör gå över på Sjö­ fartsverket i aktuellt fall. Aarsleff skulle ha tilldelats kontraktet om Zi.iblins anbud förkastats. Sjöfartsverket Sjöfartsverket har i upphandlingens administrativa föreskrifter beskrivit att anbudsutvärderingen kommer ske med stor vikt lagd vid att produktionskal­ kylerna håller hög kvalitet. Zi.iblin har precis som övriga kvalificerade an­ budsgivare bifogat en produktionskalkyl. Zi.iblins produktionskalkyl höll god kvalitet och erhöll mervärdet 15 000 000 kr. Syftet med förhandlingarna var att förtydliga anbuden i förhållande till Sjö­ fartsverkets krav och de beskrivna förutsättningarna. De tre anbudsgivare 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2206-16 som kvalificerats till förhandling gavs samma möjligheter att förtydliga och anpassa sina anbud inom ramen för förhandlingen. Att anbudssumman varit möjlig att förändra nedåt framgår av förfrågningsunderlaget. Ziiblin anpas­ sade sin anbudssumma vid två tillfällen, bl.a. genom anpassning av den riskkostnad som belastade den rörliga delen. Aarsleffbehöll sin ursprung­ liga anbudssumma. Den tredje kvalificerade anbudsgivaren justerade sin anbudssumma vid ett tillfälle. Inför steg fem, KA 5, stod det klart att Ziiblins anbud var det ekonomiskt mest fördelaktiga. Vissa förtydliganden begärdes i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget. I detta läge av förhandlingarna handlade diskussionerna om en förfining av vissa kostnadsposter. Det är en naturlig process inför tilldelningen av en entreprenad. Av KA 5 framgår att Sjöfartsverket önskat klarläggande över debiteringsnormer för av entreprenören ägda maskiner och hur dessa avspeglas för respektive maskin i kalkylen samt vilka priser som kommer belasta projektet. Detta ska inte tolkas som att Ziiblin inte har lämnat uppgift om kostnader för maskinerna i produktionskalkylen. Ziiblins anbud var komplett vid anbudslämnandet. Sjöfartsverket har i samband med förhandlingarna begärt förtydliganden av hur entreprenörens maskiner före­ slås debiteras projektet med en mer detaljerad nedbrytning. Kostnaderna utgör en stor del av entreprenaden och är viktiga att förstå i detalj. De a­ priser för debitering av projektet som Sjöfartsverket efterfrågat i KA 5 var oförändrade för varje maskin även efter Ziiblins klarläggande, men ned­ brutna avseende kapital- och driftkostnad. Zilblins maskinkostnader har inte ändrats under förhandlingarna. I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2206-16 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagrum Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förfrågningsunderlaget I de administrativa föreskrifterna anges bl.a. följande. AFB. 5 Prövning av anbudsgivare och anbud Samtliga anbudsgivare kallas till möten för presentation av sina anbud. Efter genomförande av samtliga presentationsmöten ställs ytterligare ett antal frågor, lika till samtliga anbudsgivare, vilka kan leda till justering av anbu­ det vad avser produktionskalkyl, genomförandebeskrivning och tekniska lösningar och ev. kostnadsreduktion. En ev. kostnadsreduktion ska speciellt noga motiveras och avspeglas fullt ut i produktionskalkyl samt genomföran­ debeskrivning och tekniska lösningar. I Sjöfartsverkets begäran om komplettering av anbud, KA 5, ställd till Zilblin anges bl.a. följande. 1. Med hänvisning till redovisade debiteringsnormer i KA 4 avseende egna maskiner önskas klarläggande för hur detta avspeglas för respektive maskin i produktionskalkylen och vilka a-priser som kommer att belasta projektet. 2. Vissa maskinposter innehåller fler byggdagar än vad som finns i pro­ jektet. Vi önskar en förklaring till detta. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2206-16 3. Produktionskalkyl ska upprättas och översändas som motsvarar reviderat rörligt pris inkl. reviderade riskkostnader. Förändringar ska redovisas på sådant sätt att de är enkelt spårbara. 4. Detaljkalkyl för tjänstemannaorganisation emotses. 5. Förtydligande avseende bärighet och utredning av erbjuden yta i Västra Mälarhamnen. Förvaltningsrättens bedömning I målet har inte framkommit något som medför ändring av bevisbördans placering. Aarsleff gör gällande att Zilblin har haft litet utrymme att sänka anbuds­ summan och pekar på att upphandlingen varit tydligt definierad från början. Vidare menar Aarsleff att det framgår av KA 5 att Zilblins produktionskal­ kyl och anbudskomplettering brister i kravuppfyllelse. Det är ostridigt i målet att förfrågningsunderlaget medger att anbudsgivare justerar sin offererade anbudssumma nedåt. Sjöfartsverket har alltså inte agerat i strid med förfrågningsunderlaget genom att tillåta Zilblin att sänka sin anbudssumma. Vad Aarsleff har åberopat visar inte att Sjöfartsverket på något annat sätt agerat i strid med LOU i samband med Zilblins prisjuste­ rmg. Eftersom eventuella prisjusteringar enligt förfrågningsunderlaget ska motiv­ eras och avspeglas fullt ut i bl.a. produktionskalkylen, framstår det som na­ turligt att Sjöfartsverket har efterfrågat en justerad produktionskalkyl efter att Zilblin anpassat sitt anbud. Sjöfartsverket har genom KA 5 även begärt klarlägganden avseende vissa kostnader. Såvitt framkommit har de aktuella kostnaderna framgått redan av produktionskalkylen, men i förtydliganden från Zilblin brutits ned mer i detalj. Efter förtydligandena har kostnaderna I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2206-16 I LINKÖPING varit oförändrade. Vid sådana förhållanden får förtydligandena anses ha skett utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning (ifr 9 kap. 8 § andra stycket LOU). Vad Aarsleff anfört eller det som anges i KA 5 visar därmed inte att Zilblins anbud eller anbudskomplettering brister i kravupp­ fyllelse. Sammanfattningsvis har någon grund för ingripande mot upphandlingen enligt 16 kap. 6 § LOU inte framkommit. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Magnus Wickström Föredragande: Carl Hultsberg 7 U') ,..., 0N • svars- och säkerhetsområdet. . c::i lagen (2011:1029) om upphandling på för- I!!·J..i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. yi\:#,'}J.1., mer samt dagen för beslutet,