FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-06-20 Meddelad i Stockholm Mål nr 11073-12 Enhet 17 Sida 1 (6) NCA Facility Services, 556326-0628 Gustavslundsvägen 18 167 51 Bromma MOTPART Tyresö kommun 135 81 Tyresö SAKEN KONKURRENSVEmCET 2012 -OG- 2 5 =--1 Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Avd Dnr Dok.Id 250294 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: Doss I Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 110 73-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Tyresö kommun (kommunen) genomför en upphandling av städning och facility-servicetjänster. Upphandlingen har genomförts genom öppet förfa­ rande enligt fjärde kapitlet i LOU. Avtalet är tänkt att gälla i två år från den första januari20 13, med möjlighet för kommunen att förlänga det med ett år i två omgångar. NCA facility services (NCA) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att upphandlingen rättas och tilldelas NCA, samt i andra hand att den görs om i sin helhet. Till stöd för sin talan anför de bl.a. föl- jande. Deras anbud har förskastats på grund av en feluppfattning angående fyra enheter som inte har dagHg städning enligt kommunen. Kommunen har anfört att NCA felaktigt har angivit tid/dag i sin prisbilaga för dessa. objekt. NCA står fast vid att snittiden/dag är korrekt, då tiden per dag är det som ligger till grund för beräkningen av avverkning, så har månadsti­ den ingen påverkan på avverkningsgraden. Vid kontrollräkning av Sodhexos prisbilaga så uppgår deras avvekningsgrad till 452 kvm/tirnrne.. Sodhexo har gjort ett fel som motsvarar det beskrivna ovan. Vidare har MIAB som har tilldelats upphandlingen en reservation i sitt anbud som strider emot de administrativa föreskrifterna punkt2. 7, således ska deras anbud förkastas. Den skillnad i avverkning som Tyresö kommun diskvali..; ficerar NCA på står vidare inte i proportion till den efterfrågade leveran­ sen, då det rör sig om tiondelar av en timme på små objekt. �ommunen har i ett yttrande uppgett bl.a. följande. Kommunen bestrider inte att upphandlingen ska göras om i sin helhet, de bestrider dock att NCA ska tilldelas upphandlingen. Kommunen anser att NCA antingen har angi­ vit "städtid per dag" eller "städtid per månad" felaktigt. Detta eftersom dessa uppgifter är kopplade till varandra, men inte överensstämmer med varandra. Därmed uppfylls inte skall- kravet på den maximalt tillåtna av- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11073-12 Allmänna avdelningen verkningsgraden på 450kvm/timme, alternativt så uppfylls inte skall­ laavet avseende att timpriset inte fär understiga225 laonor. Kommunen har i "Frågor och svar" angett att anbudsgivarna ska presentera genom­ snittstiden per vecka. NCA har presenterat den faktiska städtiden per gång i sin prisbilaga. Eftersom NCA:s offererade antal timmar per dag inte överensstämmer med det offererade antalet städtimmar per månad justerade kommunen anbudet så att uppgifterna skulle överensstämma med varandra. Avvekningsgraden för "städtid per dag'' översteg då den maximalt tillåtna avverkningsgraden. Om NCA:s genomsnittstid skulle ses som korrekt, skulle istället skall­ laavet att timpriset inte får understiga225 kronor inte vara uppfyllt. Detta för att om den offererade genomsnittliga "städtiden per dag" ska överens­ stämma med "städtid per månad", måste antalet städtimmar istället juste­ ras. Det leder till att timpriset understiger225 laonor. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap.6 § LOU första stycket framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestärranelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11073-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och ·förufsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att denne lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Första frågan som rätten har att ta ställning till är om kommunen agerat i strid mot LOU då den förkastat NCA:s anbud utifrån att det inte uppfyllde förfrågningsunderlagets krav avseende maximal tillåten avverkningsgrad samt minimalt tillåtet timpris. Av kommunens yttrande framgår att NCA i sin prisbilaga presenterat den faktiska städtiden per gång, istället för genomsnittlig tid per vecka. Att det var genomsnittlig tid som skulle redovisas har kommunen angett under "Frågor och svar". Kommunen har även anfört att om NCA:s sätt att redo­ visa tiden skulle ses som korrekt, så skulle istället kravet avseende timpris inte vara uppfyllt. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det i kommunens administ­ rativa föreskrifter, under rubriken "Kriterier för antagande av anbud", anges_ att kommunen kommer att förkasta anbud som inte uppfyller kraven avseende timpris och avverkningsgrad. Vidare konstaterar förvaltningsrät­ ten att den upphandlande myndigheten får ställa vilka krav och urvalskrite­ rier den önskar, så länge de är i enlighet med de EU-rättsliga principerna. När den upphandlande myndigheten sedan prövar vilka leverantörer som kvalificerar sig vidare i upphandlingen, kan upphandlande myndighet inte Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11 073- 12 Allmänna avdelningen grunda urvalet på andra krav eller kriterier än dem som tidigare angetts, eftersom det skulle strida emot transparensprincipen (Sundstrand, Offentlig . upphandling, Studentlitteratur, upplaga 1:2 , s. 170 ). Förvaltningsrätten finner att NCA inte närmare har redogjort för varför de valt att redovisa tiden på ett annat sätt än enligt de instruktioner som getts i "Frågor och svar". Förvaltningsrätteri konstaterar därför att NCA inte har visat varför de av kommunen uppställda kraven inte har uppfyllts. Då kommunen i de administrativa föreskrifterna angett att anbud som inte uppfyller de aktuella kraven kommer att förkastas, kan kommunen därmed inte heller anses ha brutit mot principen om transperens. Nästa fråga blir om uteslutningen har varit proportionerlig. NCA har anfört att så inte har varit fallet, då uteslutningen inte står i proportion till den efterfrågade leveransen. Proportionalitetsprincipen är ett uttryck för att kraven och kriterierna i en upphandling måste stå i rimlig proportion och vara ändamålsenliga med tanke på vad som ska upphandlas. Kraven på leverantörerna får därmed inte gå utöver vad som behövs för att uppnå syftet med upphandlingen. Av de administrativa föreskrifterna :framkommer att kommunen har krav avseende maximal avverkningsgrad samt minimipris då de villverka för en städbransch som undviker dåliga villkor i form av exempelvis höga av­ verkningsgrader och låga timpriser. Kommunen har därför angett gräns­ värden samt även angett att de anbud som inte når upp till dessa värden kommer att förkastas. Enligt förvaltningsrättens menig strider kommunens förfarande inte mot proportionalitetsprincipen, utan istället måste kraven anses vara både proportionella och ändamålsenliga med hänsyn till dess syfte. I STOCKHOLM Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 110 73-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Slutligen har NCA även anfört att det förekommer fel i andra leverantörers anbud och att NCA därför bör tilldelas upphandlingen. Av Högsta förvaltningsdomstolens dom RÅ2009 ref.69 framgår att i mål om ingripande enligt LQ_U gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han eller hon grundar sin talan. Enligt förvaltningsrätten har det inte utifrån NCA:s argumentation i målet framkommit att upphand- lande mynd1ghet brutit mot de principer som bär upp LOU vid utvärde­ ringen av Sodexhos eller MIAB:s anbud. Med hänsyn till det ovan anförda finner förvaltningsrätten att det utifrån NCA:s argumentation i målet inte är visat att kommunen i den aktuella upphandlingen brutit mot bestämmelserna i LOU. Att kommlinen själv medgett att upphandlingen bör göras om föranleder ingen annan bedöm­ ning. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVER;I(LAGAR, se bilaga (Dv 3109/la LOU) ' ,,_ Maria Ek Oldsjö Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Charlotte Rimmerfeldt. .tl .HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överkhga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kamro;ttii·tten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaitningsrätten. ÖVerkhgandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaTI.er på lördag, söndag eller he1gchg, rnidsornmarafton, juhfton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer .in nästa vardag. För att ett överkla.gande ska kunna tas upp i bmmar6tten fordras att prövn.ingstillstånd meddelas. Kammarrätten lämru.r prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämprungen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd .inte meddelas stfu: förvaltningsrättens beslut fast Det är därfår viktigt att det klart och tydligtframgår av överkhgandet tilJ kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla �­ $'!:!-$ SVERIGES DOMSfOLAR 2. �et beslut som överkla.gas med uppgift 3. om förvalto.ingsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara underteckrui.d av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitår ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller ach:essuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anm2la ändringen till kammarr2tt:en. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphanclling eller lagen (2007:1092) om upphandling :inom o:tn.tådena vatten, energi, transporter och posttjän.ster f'ar avtal slutas :innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort nillet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagan.de av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal hår slutits. Fullständig info:tma.tion finns i 16 kapitlet i de ovan angivnå lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur m.an överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV3109/1ALOU .. 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och · eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning Jämnas om dessa uppgifter :inte tidigare uppgetts i målet. Om nigon person- eller adressuppgift: ändras är det mtigt att anm2Jan snarast görs till kamman:ätten,