FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-01-14 Meddelad i Stockholm Mål nr 42671-10 Enhet 13 Sida 1 (21) Lars Svensson Inredning AB, 556275-3458 Sollentunavägen 130 191 44 Sollentuna Ombud Advokat Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box 27707 115 91 Stockholm MOTPART Stockholms stad, Serviceförvaltningen Upphandlingsavdelningen Box 7005 121 62 Johanneshov Ombud SKL K.ommentus AB 117 99 Stockholm SAKEN 2011 -01- 1 7 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Lars Svensson Inredning AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 15 oktober 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 85487 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm 08-561 680 01 Tegeluddsvägen 1 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42671..,10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Ett stort antal upphandlande myndigheter och har genom SKL Kommentus AB (Kommentus) genomfört en upphandling avseende ramavtal för Möb­ ler 2010, projektnummer 10056. Upphandlingen har genomförts som en öppen upphandling. Upphandlingen har omfattat två kategorier varav kate­ gori 2 omfattar 10 olika varugrupper. I tilldelningsbeslut den 5 oktober 2010 antog de upphandlande myndighe­ terna anbud från andra anbudsgivare än Lars Svensson Inredning AB (bo­ laget). Förvaltningsrätten har den 15 oktober 2010 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN Bolaget ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltnings­ rätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att bolagets anbud tas med till utvärdering, eller, i andra hand, att upphandlingen görs om. Kommentus bestrider bifall till bolagets ansökan om överprövning. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget har till stöd för sin talan anfört i huvudsak följande. Det elektroniska upphandlingsverktyget Grunden för Bolagets yrkanden är att Kommentus har handlat i strid med lagen om offentlig upphandling (LOU) när man har diskvalificerat bolagets Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42671-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen på grund av tekniska svårigheter i det elektroniska upphandlingsverktyg som Kommentus har anvisat och fordrat som enda möjligheten att lämna anbud. Kommentus har genomfört upphandlingen i det elektroniska upp­ handlingsverktyget TendSign från företaget Opic. Kommentus har i för­ frågningsunderlaget uppställt ett skallkrav att endast anbudsgivning i TendSign är tillåten. Enligt dokumentet beslutsunderlag inkom i upphandlingen 3 7 anbud. Av dokumentet kan utläsas att Kommentus i sin skallkravsprövning har dis­ kvalificerat ca 20 anbud. Detta är en onormalt hög andel diskvalificeringar. En stor andel av de anbud som har diskvalificerats har gjort det beroende på felaktigheter i de elektroniska bilagorna. Det kan konstateras att endast stora bolag med gissningsvis egna större IT-avdelningar har klarat kvalifi­ ceringen i denna del. San1tliga mindre anbudsgivare, med mindre IT­ resurser, har diskvalificerats i upphandlingen. Detta borde ha gjort att Kommentus kontrollerat och ifrågasatt tekniken istället för att, utan att ta kontakt med de aktuella anbudsgivama eller med leverantören av det elek­ troniska verktyget, diskvalificera ett så stort antal anbudsgivare. Kommen­ tus har genom att diskvalificera anbudsgivare utan att vidta några efter­ forskningar handlat i strid med LOU och de i 1 kap. 9 § fastlagda princi­ perna om förntsebarhet, transparens och proportionalitet. Bolaget har diskvalificerats och inte ansetts uppfylla samtliga i förfråg­ ningsunderlaget uppställda skallkrav på gnmd av att Kommentus påstår att bolaget i sitt anbud endast har bifogat förstasidan av den 15-sidiga miljöbi­ lagan. Detta är inte riktigt. Miljöbilagan är ett samlat dokument som Kommentus har tagit fram och lagt in i verktyget TendSign. Bilagan ska fyllas i av anbudsgivaren. Det finns inte någon teknisk möjlighet att bryta isär dokumentet, utan det är sanlll1anhållet. Det är därmed varken riktigt eller möjligt att bolagets anbud skulle innehålla endast en av femton sidor. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42671-10 Allmänna avdelningen När bolaget går in och granskar i verktyget TendSign så innehåller dolrn­ mentet samtliga 15 sidor. Bolaget hade tmder tiden man arbetade med att ta fram sitt anbud och vid anbudslämningen stora problem med tekniken i verktyget TendSign. Pro­ blemen var särskilt stora för miljöbilagan. Bland annat kunde den ifyllda bilagan inte sparas, utan bolaget fick spara ner och spara om samma do­ kument ett antal gånger. Inte vid något tillfälle uppenbarade sig emellertid felet som Kommentus påstår i beslutsunderlaget, nämligen att endast första sidan skulle ha sparats ned. Bolaget var i kontakt med leverantören av det elektroniska verktyget, bolaget Opic för att komma tillrätta med de teknis­ ka problemen. Opic säljer en kompletterande tjänst till anbudsgivare som lämnar anbud i Qpics verktyg TendSign. Denna tjänst består i att anställda på Opic kan granska anbuden i förväg och göra en kvalitetssäkring av de anbud som lämnas i verktyget TendSign. Bolaget köpte denna extratjänst och fick sitt anbud kvalitetssäkrat av Opic. Vid den kvalitetssäkringen förekom teknis­ ka fel på miljöbilagan. Den miljöbilaga som bifogades anbudet för gransk­ ning var endast delvis ifylld - trots att bolaget hade säkerställt att bilagan var fullständigt ifylld innan man skickade den till Opic för granskning. Efter samtal med såväl den kvalitetssäkrande juristen hos Opic, som Opics support, sparade bolaget om miljöbilagan och skickade den på nytt till Opic. Denna gång fungerade det tillfredsställande. Det faktum att det var tekniska problem med just miljöbilagan dels när bolaget förberedde anbu­ det, dels när man skickade in "testanbudet" till Opic för kvalitetssäkring, medförde att bolaget var särskilt noga med att säkerställa att bilagan var fullständigt ifylld när man skickade in det skarpa anbudet i verktyget TendSign. I den mailkonversation mellan bolaget och Kommentus som har följt efter I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42671--10 Allmänna avdelningen tilldelningsbesluten i upphandlingen, har Kommentus ändrat sitt påstående och hävdar numera att bolagets hela miljöbilaga finns i anbudet i TendSign men att bilagan inte är ifylld. Detta är dock inte något som framgår av till­ delningsbeslutet. Avslutningsvis ska framhållas att skalllaavet att anbud endast får lämnas i ett det elektroniska upphandlingsverktyget TendSign är dislaiminerande i sig och därmed stridande mot dislaimineringsförbudet i LOU 1 kap 9 §. Besök under semesterperioden Kommentus har under semesterperioden genomfört besök hos anbudsgi­ varna där kontrollerat skalllaavsuppfyllelse och utvärderat vissa enskilda offererade objekt. Det är inte proportionerligt att K.ommentus tvingar per­ sonal hos anbudsgivama att avbryta sin semester, för att därefter diskvali­ ficera bolaget för bristande uppfyllnad av formalia. Det var heller inte möj­ ligt för bolaget att på ett transparent och förutsebart sätt uppfatta att man riskerade att bli diskvalificerad på formella grnnder när .Kommentus boka­ de och kom på besök mitt i semesterperioden. Kompletteringsbegäran Kommentus handlande i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om transparens, förutsebarhet och proportionalitet förvärras ytterligare av att Kommentus i mail till bolaget bett om miljöbilagan ifylld vilket bolaget gjorde, och senare meddelat att man inte kan godta en sådan komplettering. Skada Kornmentus upphandling i strid med LOU och upphandlingsrätten i övrigt, har lett till att bolaget kan komma att lida skada. Den försäljning som bola- I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42671-10 Allmänna avdelningen get riskerar att gå miste om genom Kommentus felaktiga tilldelningsbeslut medför att skadan är betydande. Bolaget har idag avtal med ett stort antal av de upphandlande myndigheter som omfattas av upphandlingen. Bolaget riskerar en avsevärd andel av sin omsättning för det fall Kommentus felak­ tiga upphandling skulle stå sig. Kommentus har till stöd för sin inställning anfört i huvudsak följande. Kommentus har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU och de bakom­ liggande gemenskapsrättsliga principerna om förutsebarhet, likabehand­ ling, transparens och proportionalitet. Det elektroniska upphandlingsverktyget Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud ska lämnas via upphandlings­ systemet OPIC TendSign. Bifogade filer som anbudsgivaren ska fylla i måste laddas ner, fyllas i, sparas om, döpas/namnges med ursprungligt bi­ lagenamn och slutligen bifogas det elektroniska anbudet. Anbudsgivare ska bifoga ifylld miljökravspecifikation. Bolaget har i upphandlingssystemet TendSign bifogat två filer av miljöbilagan. En inskannat pdf-fil av sida 1 i miljöbilagan (ifylld) och en ytterligare pdf-fil med samtliga 15 sidor men endast sida 1 är ifylld. Miljöbilagan i upphandlingen består av 15 sidor, sida 1 avser information om leverantörens miljöarbete och övriga sidor avser de olika produkters materialsammansättning. Under punkt 2.24 miljökrav i anbudsförfrågan hänvisas anbudsgivaren till miljöbilagan. Vidare står i punkt 3 utvärdering följande: "uppfyllandet av skall-kraven är en förutsättning för att anbuden går vidare till anbudsutvär­ deringen. Anbud som ej uppfyller ställda skall-krav förkastas." I miljöbila­ gan anges det tydligt "Detta anbudsformulär skall fyllas i sin helhet och undertecknas av behörig firmatecknare samt bifogas till anbudet". Anbuds- I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42671-10 Allmänna avdelningen förfrågan har varit tydligt fo1mulerad �åvitt avser frågan om hur miljöbila­ gan ska redovisas. Kompletteringsbegäran Det är riktigt att Kornrnentus begärde in komplettering av miljöbilagan. Denna begäran gjordes utan att Kommentus i och för sig ännu prövat om sådan komplettering var förenlig med LOU. I samband med utvärdering av inkornna anbud prövade Kornrnentus huruvida kompletteringen kunde ac­ cepteras. Kornrnentus bedömde sedan att det skulle strida mot likabehand­ lingsprincipen att godta kompletteringen. Det är ju endast kompletteringar och tillrättalägganden av karaktären uppenbara felslaivningar och förtyd­ liganden som kan vara förenliga med LOU. I nu aktuellt fall bedömer Kornn1entus att sådana grundläggande laav på dokumentation som nu är ifråga är sådana som anbudsgivare med noggrannhet måste uppfylla. Ett avsteg från denna princip skulle helt urholka laavet på att alla begärda re­ levanta uppgifter undantagslöst ska bifogas anbudet. Sammanfattningsvis uppfyller bolaget inte skall-kravet avseende att miljö­ bilagan skall fyllas i sin helhet samt bifogas till anbudet. Anbudet har vart ofullständigt och därför inte upptagits till prövning. Bolaget har inte visat att något eventuellt brott mot LOU eller de grundläggande gemenskaps­ rättsliga principerna har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget har tillagt i huvudsak följande. Det elektroniska upphandlingsverktyget När beställaren anvisar en viss teknisk lösning, är det beställaren som står risken för denna lösning. Kommentus ansvar för det anvisade verktyget I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42671-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen TendSign och att det fungerar tillfredsställande för att leverantörerna ska kunna lämna sina anbud. Kommentus har inte kommenterat sitt ansvar för anvisad teknisk lösning. Däremot hänvisar man till mail från företaget Opic och säger att det inte finns några fel anmälda i TendSigns support. Det är märkligt att Opic inte loggar de felanmälningar och de felsamtal som leverantörer ringer till supporten. Bolaget har ringt sju samtal till sup­ po1ien och direkt till en kontaktperson hos Opic. Trots Opics bristande loggning av fel, kan alltså objektivt konstateras att Bolaget vid upprepade tillfällen har varit i kontakt med Opic. Också beställaren har drabbats av de tekniska felen i TendSign. Handläg­ garen själv har berättat för representanter för bolaget att verktyget inte fun­ gerade utan att hon varit tvungen att skriva ut samtliga inkomna anbudsdo­ kument. Bolaget har i sina kontakter med Opic efterhört huruvida de tekniska felen i TendSign skulle kunna bero på att bolaget har en Mac-miUö (Macintosh­ datorer och operativsystem från 2009 som ständigt uppdateras) och inte PC-datorer. Opic sa sig inte känna till att det skulle vara någon skillnad, men kunde inte utesluta det. Det kan konstateras att beställaren inte i för­ frågningsunderlaget eller i övrigt i upphandlingen har lämnat någon infor­ mation om att det skulle fordras PC (och inte Mac) för att kunna lämna anbud. En sådan förutsättning för anbudsgivning skulle i sig vara diskrimi­ nerande och strida mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i 1 kap 9 § LOU. Proportionalitetsprincipen Det åligger beställaren att vid en valsituation av åtgärder alltid välja den minst ingripande. I den nu aktuella upphandlingen skulle rätteligen hand­ läggaren hos beställaren ha uppmärksammat det förhållandet att leverantö- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 42671-10 rer som i övrigt lämnat ko1Tekta anbud och som uppenbarligen lagt ner mycket tid och kraft på sina anbud skulle ha underlåtit att skicka med en enkel bilaga som inte i sig var krävande att ta fram och fylla i inte är sär­ skilt sannolikt. Slutsatsen och misstanken att något inte stod rätt till borde med en ko1Tekt tillämpning av proportionalitetsprincipen ha lett till att handläggaren ställt en enkel fråga till anbudsgivaren. Genom att diskvalifi­ cera bolagets anbud istället för att ställa en fråga och ge bolaget möjlighet att uppmärksamma det tekniska felet, förklara det och se till att det över­ bryggades, har Kommentus handlat i strid med proportionalitetsprincipen. .Miljöbilagans nödvändighetför ISO-certifierade bolag Kravet på att leverantörer som är certifierade enligt ISO 9001 och 14001, ska fylla i en bilaga i upphandlingen med samma information som framgår av certifieringen, strider mot proportionalitetsprincipen. Kommentus skri­ ver om vilken stor vikt man fäster vid miljökraven och att miljöarbetet är föranlaat högt upp i leverantörsbolagen. Detta är emellertid en uppgift som inte framgår av förfrågningsunderlaget. Det är därför inte lagligen möjligt att det kan ha tillmätts någon betydelse i prövning och utvärdering av an­ buden. Vad Kommentus anför avseende mi\jökrav talar ytterligare för det faktum att allt som Kommentus avser uppnå med miljöbilagan, framgår genom ISO-certifieringen. Det finns därmed inte någon anledning för Kommentus att i förfrågningsunderlaget uppställa ett krav på att miljöbilagan ska fyllas i för leverantörer som är ISO-ce1iifierade. Om det inte finns någon anled­ ning att uppställa ett krav i en upphandling, är kravet inte proportionerligt. Ett proportionerligt krav hade här varit att det av anbuden skulle framgå huruvida anbudsgivaren var ISO-ce1iifierad, och om inte skulle uppgifterna som efterfrågas i miljöbilagan lämnas i anbudet. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42671-10 Allmänna avdelningen Kommentus har angett Regeringsrättens avgörande i mål om suturer (mål nr 7957-09, dom den 18 oktober 2010). Det enda som på något sätt kan ses som en likhet mellan det fallet och förevarande mål, är att man i båda fal­ len talar om "miljökrav". I Sutur-fallet var det emellertid fråga om ett mil­ jökrav i ordets rätta bemärkelse, dvs. ett skallkrav på att upphandlingsfö­ remålet inte fick ha en viss miljörelaterad egenskap (tillsats). I förevarande fall är det fråga om ett formaliakrav, nämligen om att fylla i en bilaga i anbudet. Att bilagan handlar om anbudsgivarens miljöarbete innebär inte att det blir ett miljökrav. I nu aktuellt mål är inte något enskilt miljökrav föremål för förvaltningsrättens prövning. Det kan därmed konstateras att Regeringsrättens avgörande saknar relevans i målet. Kompletteringsbegäran Kommentus har begärt att bolaget skulle komplettera sitt anbud, vilket är en åtgärd inom upphandlingen. Därmed är LOU:s grundläggande principer tillämpliga också på en sådan begäran. Såsom bolaget har anfört i tidigare yttranden strider det mot proportionalitetsprincipen, samt principerna om transparens och förutsebarhet att begära en komplettering om man anser att en sådan komplettering inte är förenlig med LOU. Ett sådant ställningsta­ gande måste den upphandlande myndigheten göra innan kompletteringen begärs. Att begära en komplettering innebär att man också måste beakta kompletteringen i den fortsatta handläggningen av upphandlingen. Det enda andra alternativet som står till buds för beställaren i det läget, är att avbryta upphandlingen och gå ut i en ny upphandling. I det här fallet har Bolaget de facto fyllt i miljöbilagan och har också i TendSign skickat in den ifyllda bilagan. Tydligen har dock inte Kommen­ tus fått upp bilagan ifylld. Det är alltså inte frågan om ett misstag från Bo­ lagets sida. Vid en sådan omständighet kan det aldrig anses strida mot li- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 11 42671-10 kabehandlingsprincipen att genom komplettering få in den ifyllda bilagan, såsom Kommentus påstår. Den avvägning som Kommenh1s påstår sig ha gjort, strider alltså mot LOU. Bolaget har också gjort mer än vad som kan krävas för att försäkra sig om att verktyget som rätteligen är beställarens ansvar, skulle fungera tillfredsställande. Telefonlista bifogas. Kommentus har tillagt i huvudsak följande. Sökandens ansökan om överprövning torde avgränsas till att avse endast dem varugrupper och de upphandlande myndigheter som anbudet avser. Dessa upphandlande myndigheter och varugrupper är varugrupp Arbetssto­ lar, varugrupp Äldreomsorg, Väntrum, Vårdrum samt varugrupp Inredning för allmämia utrymmen för Stockholms stad. Det elektroniska upphandlingsverktyget Inga fel som indikerar att uppladdning av dokument i systemet skulle vara m funktion har registrerats i TendSign gällande denna upphandling. I TendSign finns en 'journal" som är tillgänglig för användaren, där det bland annat framgår om användaren har laddat upp eller tagit b01i upplad­ dade dokument som bifogats anbudet. I journalen skapas notiser som talar om vilka ingrepp som gjorts och vid vilken tidpunl,:t. Systemet kan däremot inte känna om dokumentet är ifyllt och än mindre om det är korrekt ifyllt. I TendSigns manual samt hjälptext som finns tillgänglig för användaren, står att läsa förutsättningarna för hanteringen av bifogade dokument, både hur man hanterar bifogade dokument från upphandlaren, och hur man hanterar dokument som eventuellt ska laddas upp och bifogas anbudet. Vid kontakt med bolaget har supportpersonal på TendSign påtalat förutsättningarna för att hantera bifogade dokument samt även kunnat konstatera att bolaget har blandat ihop sina två anbudsgivarkonton i TendSign och laddat upp vissa filer via det ena kontot och vissa filer via det andra kontot. Anbudet som Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42671-10 skickats in har uppenbarligen innehållit "fel" bilagor. Detta budskap har förmedlats till bolaget och finns dokumenterat i förrn av mejl från Annelie Sunneimalm till Lena Mårtensson, (daterat 2010-10-18 11:17). Beträffande loggning av fel respektive loggning av ärenden till TendSign support så loggas fel i systemet automatiskt och såväl tekniker som sup•" portpersonal notifieras om detta löpande. Loggning av inkommande ären­ den av annat slag, till exempel användare som ringer eller mejlar till Tend­ Sign support, loggas genom att supportpersonalen skriver upp företags­ namn, namn på den som hör av sig, samt vad ärendet gäller. Flera personer på både TendSignsupport och även OPICs anbudsgranskning har handlagt ärendet med bolaget i samband med rubricerad upphandling. Det totala antalet telefonsamtal till OPIC enligt listan, är sju. Fem av de sju samtalen har anknytning till en av OPICs affärsutvecklare som bolaget haft kontakt med. Två samtal till OPICs växel får antas vara kopplade till TendSign­ support. TendSigns support instämmer inte i bolagets påstående om ett tekniskt fel i TendSign i samband med insändande av "testanbud". Med bolagets uttryck "testanbud" avses ett antal bilagor som skickades till Visma OPIC AB för anbudsgranskning. Bilagorna skickades då inte genom TendSign utan via mejl, varför ett tekniskt fel i systemet blir svårt att förklara eftersom sy­ stemet inte ens har använts. Ärendet med anbudsgranskning är ett helt an­ nat än ärendet med anbudsgivning genom TendSign. I sammanhanget är det dock värt att nämna att anbudsgranskningen meddelat bolaget att deras insända bilagor, som avsågs ingå i anbudet, var ofullständigt ifyllda. Detta finns dokumenterat i m�jl från Johan Bui-Quy till Lena Mårtensson (date­ rat 2010-11-15 11:28). Anledningen till att handläggaren på Kommentus har skrivit ut anbudsdo­ kument är för att bland annat kunna göra manuella anteckningar. TendSign I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42671-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen fungerar utmärkt med Mac. Kontakt mellan bolaget och supporten på Visma OPIC Systems AB finns dokumenterad i bland annat mejl. Vid dessa kontakter och genom nog­ grann genomgång av spårbar aktivitet på de två konton i TendSign på or­ ganisationen Lars Svenson Inredning AB, framgår att bolaget har skapat olika anbud med olika innehåll och slutligen valt att insända ett anbud från ett av sina konton, som inte uppfyller kraven i upphandlingen. Visma OPIC Systems AB menar att detta endast kan förklaras genom användarens egen aktivitet och inte systemets funktion. Miljöbilagans nödvändighetför ISO-certifierade bolag Kravet på miljöbilaga har varit lika för alla anbudsbolag. Det finns ingen anledning för Kommentus att anta en anbudsgivare som inte uppfyller ett sådant väsentligt skall-krav. Att låta en anbudsgivare, enligt Kommentus uppfattning, gå vidare till utvärderingen skulle strida mot likabehandlings­ principen och transparensprincipen. Kompletteringsbegäran Det hade med facit i hand varit bättre om Kommentus hade tagit ställning till kompletteringsfrågan redan innan sådan komplettering efterfrågades. Vid tidpunkten då Kommentus tog det motsatta ställningstagandet, dvs. att begära in kompletteringen, var tidsfaktorn helt avgörande. Att avvakta med att eventuellt begära in komplettering senare syntes av tidsskäl inte lämp­ ligt. Det måste vara möjligt för Kommentus att under upphandlingsproces­ sen i varje enskild fråga pröva om ett visst förfarande är i överensstämmel­ se med regelverket eller inte. Om, som i nu aktuellt fall, Kommentus kommit fram till att komplettering inte kan godtas är Kommentus oförhind­ rad att avvisa kompletteringen även om man uppmanat till denna. Denna FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmäm1a avdelningen DOM Sida 14 42671-10 uppmaning kan inte tas till intäkt för att Kommentus ovillkorligen måste godta kompletteringen. Skada Det är Kommentus uppfattning att bolaget inte lidit skada av Kommentus beslut att inte beakta kompletteringen. Bolaget har aldrig vunnit någon rättighet som genom Kommentus beslut förlorats. Bolagets anbud har be­ aktas på samma objektiva grunder som samtliga övriga anbudsgivares. Bolaget har tillagt i huvudsak följande. Det elektroniska upphandlingsverktyget Eftersom Kommentus har ansvar för att möjliggöra anbudsgivning åligger det Kommentus att bevisa att anbudsgivning har varit möjlig. Eftersom tekniska fel vanligen och enklast bevisas genom loggar och felamnälning,· ar, så borde det ha varit tämligen enkelt att konstatera att tekniskt fel före­ legat. Emellertid har det företag som tillhandahåller TendSign, Opic, inte vare sig loggat de tekniska fel som förevarit i verktyget, eller haft ett ären­ dehanteringssystem för felanmälningar som ringts in av leverantörerna. Kommentus har inte bevisat, och inte ens gjort sannolikt, att det inte skulle ha förelegat något tekniskt fel i verktyget. Man har endast hänvisat till att det inte finns några felloggar eller felanmälningar från Opic. Bolaget å sin sida, har däremot visat att det förelåg ett tekniskt fel i TendSign. Vad gäller det faktum att bolaget har öppnat ett andra konto hos TendSign, så är de spekulationer som Kommentus gör tagna ur luften. Det finns ingen gnmd för påståendet att bolaget skulle ha blandat ihop dokument från de båda kontona. Bolaget öppnade ett nytt konto för att se om de tekniska felen var hänförliga till det ursprungliga kontot. Det var alltså ett försök Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42671-10 från bolagets sida att självt lösa det som TendSigns support inte klarade av att lösa. Det visade sig emellertid att de tekniska problemen med de båda dokumenten (anbudssvar och miljöbilagan) tydligen inte var hänförliga till det specifika kontot, utan låg i verktyget, eftersom felen kvarstod även i det andra kontot. Någon sammanblandning mellan kontona har inte förekom­ mit. Det är med viss bestörtning som bolaget noterar att Kommentus att anled­ ningen att man har skrivit ut alla anbud skulle vara att man ville göra ma­ nuella anteckningar. Frågan inställer sig huruvida Kommentus ljuger eller om det var handläggaren som ljög när hon till bolaget uttalade att anled­ ningen till att hon skrev ut dokumenten var att det var tekniska problem som gjorde det svårt att jobba i verktyget. Dessutom innebär det som Kommentus säger att skalllaavet att anbud lämnas endast i TendSign inte är proportionerligt, eftersom man uppenbarligen har hanterat anbuden utanför verktyget. Bolaget finner vidare Kommentus korta påstående att TendSign skulle "fungera utmärkt med Mac", som märkligt. Uttalandet salrnar stöd och utvecklas inte. Vad bolaget känner till finns det inget belägg för uttalandet. Miljöbilagans nödvändighetför L')O-certifierade bolag Eftersom kravet att miljöbilagan ska fyllas i är oproportionerligt och efter­ som Kommentus fått den relevanta informationen (samtlig i miljöbilagan efterfråga information) genom uppgiften att bolaget är certifierat enligt ISO 9001 och 14001, så är det felaktigt såsom Kommentus påstår att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att ta med bolagets anbud till utvärdering. Bland annat med beaktande av tid och kostnader för bolaget, så under- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42671-10 stryks i praxis och doktrin att proportionalitetsprincipen bland annat inne­ bär att den upphandlande myndigheten aldrig i en upphandling får begära information som man inte tar ställning till. Detta gäller krav och kriterier som uppställs, och det gäller också kompletteringar. Det strider alltså mot LOU att i en upphandling uppställa ett krav eller begära en uppgift som inte "tas om hand" i prövning och utvärdering av anbuden. Detta innebär att det strider mot LOU att begära en komplettering som man inte beaktar. Det finns inte något handlingsutrymme för beställaren i denna del. Vidare är vad Kommentus anför att det skulle vara tidsskäl som legat bakom att man begärt in kompletteringen utan att ta ställning till om det var möjligt att begära en komplettering, inte trovärdigt. Kompletteringsbegäran skick­ ades till bolaget i augusti. Sista dag att lämna anbud var den 24 maj. Enligt LOU hanteras inkomna anbud i tre efter varandra följande steg; I ) leveran­ törskvalificering, 2) skallkravsprövning och 3) utvärdering. Bedömningen av huruvida en bilaga är riktigt ifylld eller inte är del av leverantörskvalifi­ ceringen dvs steg ett. Som en del av steg 2 och 3 gjorde Kommentus besök hos kvalificerade anbudsgivare. Ett sådant besök gjordes hos bolaget i juli månad, dvs. i juli måste leverantörskvalificeringsfasen ha varit avslutad och bolaget måste ha varit kvalificerat eftersom besök gjordes. Att därefter i augusti skicka ut en kompletteringsbegäran är inte förenligt med LOU. Att dessutom senare i tilldelningsbeslutet, diskvalificera bolaget på grund av bristande leverantörskvalificering (steg ett) strider mot LOU. Att Kom­ mentus i hanteringen av kompletteringar har handlat i strid med LOU för­ stärks ytterligare av det faktum att Kommentus på ett diskriminerande sätt och i strid med likabehandlingsprincipen godtyckligt har beaktat komplet­ teringar från vissa anbudsgivare (t.ex. från bolaget Lek och Lär AB). I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 9 kap. 2 § LOU anges följande. Vid kommunikation med elektroniska medel skall dessa vara icke-diskriminerande, allmänt tillgängliga och mqjliga att använ­ da tillsammans med sådan maskin- och programvara som i allmänhet används. I 9 kap. 8 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegräns­ ning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 1 0 och 1 1 kap. Enligt 16 kap. 2§ LOU (i dess lydelse före den 15juli 2010) ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brntit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har med­ fört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Av principen om likabehandling av leverantörer följer att samtliga anbud ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget för att sälaa möjligheten till en objektiv jämförelse av anbuden. Likabe­ handling och icke-dislaiminering förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Prövningen i förvaltningsrätten är en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han Sida 17 42671-10 Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42671-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlan­ de myndigheten brutit mot LOU. Frågan i målet Frågan i målet är om Kommentus har brutit mot någon av de gemenskaps­ rättsliga principerna eller bestämmelserna i LOU genom att bolagets anbud inte har tagits med i utvärderingen. De aktuella punkterna iförfrågningsunderlaget "1.6. Inlämning av elektroniskt anbud SKL Kommentus strävar efter att förenkla anbudsarbetet både för anbudsgi­ vare och upphandlande myndigheter. Därför accepteras endast elektronisk anbudsgivning via upphandlingssystemet OPIC tendsign. Det är kostnadsfritt för leverantörer att använda systemet och att lämna an­ bud." "Observera. Bifogade filer som anbudsgivaren skall fylla i måste laddas ner, fyllas i, sparas om, döpas/namnges med ursprnngligt bilagenamn och slutli­ gen bifogas det elektroniska anbudet." "2.24. Miljökrav Se bifogad Miljökravspecifikation, bilaga 7. Anbudsgivare skall bifoga anbudet ifylld miljökravspecifikation." Omfattningen av prövningen i målet Prövningen i målet omfattar varugrupp arbetsstolar, äldreomsorg, väntrum, vårdrum samt inredning för allmänna utrymmen för Stockholms stad. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 19 42671-10 Det elektroniska upphandlingsverktyget Bolaget har inte anfört något som stöder att den miljöbilaga som Kommen­ tus öppnade i samband med anbudsöppningen skulle ha varit ifylld. Vad gäller bolagets påstående om att TendSign inte fungerar i Mac-miljö, har bolaget inte anfört något som stöder detta. Bolaget har inte genom vad som anförts visat att det har förekommit fel i TendSign. Det har inte heller på annat sätt genom loggar eller andra registreringar noterats att bolaget har haft uppgivna svårigheter med TendSign. Det kan noteras att andra anbudsgivare uppenbarligen har lyckats sända in efterfrågade bilagor. Bo­ laget har således inte styrkt vare sig att man har lämnat in en ifylld miljöbi­ laga eller att det har förekommit tekniska fel i TendSign, som har orsakat att en ifylld miljöbilaga inte har nått Kommentus. Grund för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därför inte i denna del. Begäran om komplettering Förvaltningsrätten har i dom den 23 december i mål 39855-10 m.fl. beslu­ tat att Lek och Lär AB inte ska utvärderas i upphandlingen med hänsyn till att Lek och Lär AB inte borde ha tillåtits komplettera sitt anbud och att anbudet därmed borde ha uteslutits. Möjligheten att begära att anbudsgivare förtydligar eller kompletterar ett anbud utgör ett undantag från huvudregeln att anbudsgivare ansvarar för utformningen av sitt anbud och får stå risken om lärnnade uppgifter medför att anbudet inte bedöms uppfylla i upphandlingen ställda krav. Sådana kompletteringar m.m. ska därför användas restriktivt och endast om det kan ske utan risk för särbehandling. I målet har förvaltningsrätten konstaterat att bolaget inte har visat att det har förelegat tekniska fel i TendSign; därmed saknas grund för att pröva Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42671-10 om bolaget ska få komplettera på grund av tekniskt fel. Den i anbudet icke ifyllda miljöbilagan kan inte anses vara en sådan brist där komplettering är möjlig, eftersom det inte handlar om att bolaget ska konkretisera något svar, utan om att bolaget skulle svara på uppgifter som bolaget haft till­ gängliga, men inte angett i det ursprungliga anbudet. Därmed är det inte förenligt med LOU att godkänna en senare inlämnad miljöbilaga, eftersom det skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Vad gäller det som bolaget har anfört gällande att Kornmentus först begär­ de in en komplettering som sedan avvisades gör förvaltningsrätten ingen bedömning gällande lämpligheten i Kommentus agerande, utan konstaterar att en begäran om en komplettering inte automatiskt innebär att anbudsgi­ varen kommer att bli godkänd i den efterfrågade delen om en komplette­ ring inkommer. Således har Kommentus haft rätt att avvisa komplettering­ en eftersom en sådan strider mot likabehandlingsprincipen. Bolagets yr­ kande i denna del ska således avslås. Strider det mot diskrimineringsförbudet att begära att anbud endastfår lämnas i det elektroniska verktyget TendSign? Om elektroniska medel ska användas ska dessa vara icke-diskriminerande, allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan ma­ skin- och programvara som i allmänhet används. Huvudregeln är att både anbudsansökningar och anbud ska lämnas skriftligen. En upphandlande myndighet får bestämma att anbudsansökningar och anbud ska lämnas med något elektroniskt medel. Förvaltningsrätten bedömer att skall-kravet att anbud endast får lämnas i det elektroniska verktyget TendSign inte är diskriminerade. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42671-10 Miljöbilagans nödvändighetför ISO-certifierade bolag De krav som en myndighet ställer upp får inte strida mot principerna om icke-diskriminering och fri rörlighet för varor och tjänster och måste också i övrigt vara förenliga med unionsrätten. Av förfrågningsunderlagets punkt 2.24. Miljökrav framgår att anbudsgivare skall bifoga anbudet ifylld miljö­ laavspecifikation. Kravet i form av en ifylld miljöbilaga framstår inte som diskriminerande, godtyckligt eller uppenbart osakligt. Det är inte opropor­ tionerligt eller på annat sätt stridande mot LOU. Således ska bolagets yr­ kande i denna del avslås. Sammarifattning Mot denna bakgrund är det inte visat att Kommentus har brutit mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna eller bestämmelserna i LOU. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte. Bolagets ansökan om överprövning ska således avslås. ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (Dv 3109/la). Föredragande har varit Johanna Isaksson Norlen. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.amma.rrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltoingsrätten. Överklagandet ska ha kommitin till förvaltn .ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutetTiden för över-­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen komrn.er in nästa vardag. Fö.r att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar ptövningstill­ stånd om det ät av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står föt­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om. dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om. förvaltningsrättens namn, m.ålm.u:nm.er samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger· till stöd för begäran om prövningstillst.ånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som. klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vru.je särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om.bud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. CC0 !;� www.domstol.se