5.APR.2011 16:05 FÖRVALTNINGSRÄTIEN Nl4385 S.2 I GÖTEBORG DOM 2011-04-05 Göteborg Mål nr 1726-11 E Enhet2:2 Avdelning2 SÖKANDE Bangatan 24 E 414 63 Göteborg ., Sida 1 (11) Stenungsunds kommun 444 82 Stenungsund SAKEN DOMSLUT göras om. 2011 -04- 0 5 Avd Dnr Doss Aktbil Dok.Id 73577 Postadress Box53l91 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Telefax 031 - 711 78 59 Ex�ditionstid måndag•- fredag 09:00-15:00 Maje Verksamhetsutveckling HB, 969749-2032 KONKURRENSVERKET MOTPART Överprö"Vn:ing enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska Meddelad i 031 - 732 70 00 5. MR.. 21)" '6:06 LMSR.ATTEl� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRtlND NR. l385 :3. 3 DOM Sida2 1726-11 E STO-upphandling, en samverkan mellan Stenungsunds och Orusts kom­ mun, har genomfört en upphandling av utvärdering och uppföljning, Jord­ hammars Vä:xtlo:aft. Upphandlingen har genomförts genom ett förenklat förfarande, Fyra leverantörer har inkommit med anbud. Maje Verksam­ hetsutveckling HB:s (bolaget) har inte gått vidare i utvärderingen då bola­ get inte uppfyller ställda krav i förfrågningsunderlaget. I tilldelningsbeslut den 7 februari 2011 har kommunen beslutat att anta SKOP-research AB:s anbud. En avtalsspärr på 10 dagar gäller till den 18 februari 2011. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att torvaltnings­ tätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har vidtagits, innebärande att det ursprungliga förfrågningsunderlaget ska ligga till grund för prövningen av inkomna anbud. Som skäl för talan anger bo� laget i huvudsak följande, Den 15 september 2010 inkom bolaget med an­ bud på förevarande upphandling. Upphandlingsunderlaget bar därefter frångåtts under urvalsprocessen. Den upphandlande enheten har samlat in ytterligare information från anbudsgivama genom en kallelse till ett obliga­ toriskt möte den 2 november 2010. Information kring denna kallelse fanns inte med i upphandlingsunderlaget, men bolaget infonnerades per telefon om att utebliven närvaro medförde uteslutning. Tidpunkten för mötet gick inte att ändra. Under mötet efterfrågades infonnation som inte begärts i upphandlingsunderlaget. Med utgångspunkt i mötet har den upphandlande enheten genomfört förändringar i önskemålen om upphandlingstyp, vilket inneburit förändringar i grundförutsättningarna för upphandlingen. Utvär­ deringsfonnen i bolagets anbud gåt inte att genomföra i enlighet med de nya kraven. Det s.k. förtydligandet av tidsaspekten som den upphandlande enheten den 24 november 2010 har infogat i underlaget för beslutsfattande 5.APR.2011 16:06 LANSRATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 och uteslutande aV' ::mbud medför indirekt att nya krav på typ av upphand­ lingsfonn bar ställts. Ställda krav enligt upphandlingsunderlaget innebär att anbudsgivaren ska redovisa hur utvärderingen ska genomföras. Det ställs inga krav på typ av utvärderingar eller uppföljning. Det fin.os inte heller något krav på när utvärdering och uppföljning ska genomföras. Omfatt­ ningen specificeras enligt :förfrå.gningsunderlaget som "utvärdering och uppföljning av det totala projektet''. Uttrycket "det totala projektet" kan ha olika betydelser i olika utvärderingsmetoder. Om detta var viktigt borde underlaget ha varit mer specifikt utformat i detta avseende. Bolaget har per e-post förklarat att tidpunkten för genomförandet av utvärdering kan an­ passas) men att bolaget inte kan byta utvärderingsmodell. Då inga tids­ aspekter specificerats i upphandlingsunderlaget uppfattade bolaget att pro­ jektet behövde en övergripande utvärdering av hela verksamheten vid en viss tidpunkt fr.o.m. 1 oktober 2010 och har därför med fog lämnat ett an­ bud som ansågs lämpligt utifrån de krav som fanns i förfrågningsunderla­ Nl4385 S.4 Sida3 1726-11 E get. Bolaget uppfyller samtliga krav i underlaget. Bolaget har även kapaci­ tet att genomföra utvärdering i enlighet med de nya önskemålen. Eftersom bolaget är bundet till lämnat anbud, i vilket pris inte kan korrigeras efter nya krav, har bolaget dock inte kunnat erbjuda en löpande utvärdering i förevarande upphandling. Vidare finns det inget i 1.lllderlaget som indikerar på att det är löpande utvärdering, dvs. följeförskning� som efterfrågas. I sådana fall brukar krav på muntlig presentation ställas och dessutom bmkar mest fördelaktigt pris, med viktning av föreslagna utvärderingssätt, använ­ das. Projektet tycks dessutom ha pågått under en längre tid. Krav på EU­ finansierade projekt är norm.alt att löpande utvärdering ska starta i samband med uppstarten av projektet. Sammantaget har upphandlingen således ge­ nomförts i strid med LOU och bolaget har därigenom lidit skada. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Upphandlingen har i allt väsentligt genomförts i enlighet med LOU. För., frågningsunderlaget är inte behäftat med någon otydlighet och för det fall � APC "L(V'''.: '6'·('6 LMSRATTrn J, ' �.. V FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 förfrågningsunderlaget till någon del bedöms vara oklart är oklarheten i vart fall inte av den karaktären att det bryter mot de grundläggande princi­ perna enligt LOU eller gemenskapsrätten. I det fall förvaltningsrätten anser att upphandlingen strider mot LOU har förfarandet i vart fäll inte orsakat bolaget eller annan anbudsgivare skada. I förfrågningsunderlaget anges att den tjänst som efterfrågas är !>utvärdering av det totala projektet". Avsikten var att en löpande utvärdering ska ske under den totala proj ekttiden. Med begreppet 1 1det totala projektet'' :framgår det tydligt att utvärdering inte kan ske under en begränsad. del av projektet. En utvärdering av ett EU-projekt kan inte ske innan projektet har avslutats och sker alltid löpande under pro� jektet. Det ligger således i den aktuella tjänstens natur att uppföljning och utvärdering måste pågå under hela projekttiden. I övrigt har kommunen inte ställt några andra krav avseende utv'äJ:dedngsmetod eller liknande vill� kor. Enligt Europeiska Socialfonden är det vidare obligatoriskt att använda sig av löpande utvärdering under hela projekttiden, varför ett sådant förfa­ rande bör vara underförstått. Det är vedertagen branschpraxis att ut-värdera ESF-projekt löpande under projekttiden. Att bolaget offererat en alteroativ MR.l385 S.5 Sida 4 1726-11 E metod som inte accepteras för förevarande projekt, utan att ställa en fråga till den upphandlande myndigheten, styrker att bolaget saknar kapacitet att genomföra tjänsten i enlighet med för:frågningsunderlaget och således inte har kunna offerera det som erbjuds, dvs. löpande utvärdering av det totala projektet. Oavsett eventuella oklarheter i förfrågningsunderlaget skulle bolaget inte kunna tilldelas kontraktet då det inte kan tillgodose den upp­ handlande myndighetens behov. Således kan bolaget inte anses ha lidit skada för det fall det ursprungliga f'örfrågningsundedaget kan anses vara behäftat med en sådan otydlighet att det strider mot principerna om likabew handling och transparens. Kommunen har sökt ge bolaget en möjlighet att komplettera anbudet för det fäll förfrågningsunderlaget har missförståtts. Dock är anbudet av sådan karaktären att ett förtydligande av redan lämnade uppgifterintekanavhjälpadetfaktumattanbudetinteuppfyllerställda krav. Således har kommunen vid anbudsutvärderingen förkastat bolagets 5.APR.2011 16:07 LANSRATTEN N�..4385 S. 6Sida5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1 726-1 1 E I GÖTEBORG Avdelning 2 anbud på den grund a:tt det inte uppfyller ställda krav i förfrågningsund.er­ laget Bolagetvidhållersinansökanochtilläggerihuvudsak±oljande.Bolaget ifrågasätterinteförfrågningsunderlagetskvalitet,utanyrkarattdetskaanw vändas i ursprunglig form utan de tillägg som tillkommit efter den 1 5 sep­ tember 2010. Av Svenska ESF�rådets handledning för uppföljning och utvärdering av projekt som beviljats medel från socialfonden framgår att det är nödvimdigt att vara tydlig med de krav som är viktiga för upphand­ lingen ifråga. Handledningen anger även att det är av vikt att specificera önskemål och behov om extern utförare anlitas. Projektägaren kan fritt väljavemsomskagenomföravadiprojektetochkandärförävenväljaatt upphandla delar eller hela utvarderingsförfärandet. Mot bakgrund av detta är det rimligt att en anbudsgivare ska kunna utgå frän ett upphandlingsun­ derlag, som tycks avse en alternativ lösning, utan att behöva fräga om av­ sikten med upphandlingen, Bolaget har inte haft för avsikt att erbjuda tj änster av sådan karaktär som kommunen inte har behov av. Kommunen vidhåller sin inställning och vitsordar att fötfrågningsunderla­ get ska användas i ursprunglig fonn. Vid utvärderingen av in.komna anbud bar inga andra omständigheter tagits i beaktande. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling. varför be­ stänunelserna i 15 kap. LOU ska tillämpas. Enligt 1 5 kap. 2 § LOU tilläm­ pas enligt detta kapital även bl.a. 1 kap,, 2 kap. och 16 kap. samma lag. 5.M'R.2011 16:07 LANSRAFEN N�-4385 S. 7Sida6 1726-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Förvaltningsrätten har enligt 1 6 kap. 5 § LOU att pröva om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har med­ fört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada> ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan xättel­ se gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt, Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Utredningen I förfrågningsunderlaget anges bl.a, följande. 3. Syfte Stenungsunds kommun bar av ESF bevilj ats ekonomiskt stöd :llir projektet Jordhammars V�tkraft. Upphandlingen avser utvärdering och upp:lliljning av projektet Jordhammars V�tl