FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Mix Medicare AB, 556682-1335 Box 119 123 22 Farsta Ombud: Jur. mag. Narcisa Sijecic Gratisjuristerna AB Södra Storgatan 19 252 23 Helsingborg MOTPART Mål nr 25210-10 Enhet 12 Sida 1 (8) DOM 2010-04-30 Meddelad i Stockholm I ���f��;/Ji\iifC1".'i.'�;,, � r 2010 -05- o 4 lä ;:I Hägersten-Liljeholmens stadsdelsnämnd i Stockholms stad Ombud: Stadsadvokat Eva Granbom Stadsledningskontoret, Juridiska avdelningen Hantverkargatan 3 A, 2 tr 105 35 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 10 mars 2010 att upp­ handlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Dok.Id 16502 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 25210-10 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Hägersten-Liljeholmens stadsdelsnämnd i Stockholms stad (stadsdels­ nämnden) har, tillsammans med ytterligare 13 stadsdelsnämnder i Stock­ holms stad, genomfört en upphandling av ramavtal för bemanningstjänster vid tillfälliga vakanser inom äldreomsorgen och stöd och service för perso­ ner med funktionsnedsättning, referensnr 09/15, dnr 397-09-103. Upphand­ lingen har genomförts med ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Stadsdelsnämnden har i tilldelningsbeslut den 1 mars 2010 meddelat att man antagit andra anbud än anbudet från Mix Medicare AB (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Stadsdels­ nämnden har på ett otillbörligt sätt och i strid med bestämmelserna i LOU diskvalificerat bolaget från att delta vidare i upphandlingen. Stadsdels­ nämnden har bl.a. ställt krav på att uppgift ska lämnas om två olika upp­ dragsgivare (referenter) och att uppdragen ska ha haft en varaktighet om minst två år och inte får ha upphört att gälla längre tillbaka i tiden än år 2007. Bolaget har diskvalificerats trots att de uppfyllt detta krav. Den upp­ handlande myndigheten har på egen hand och utanför bolagets kontroll inhämtat upplysningar från referenten vid Beroendeakuten, som har lämnat ofullständiga uppgifter. Referenten har missförstått personen från stads­ delsnämnden som inhämtade upplysningen om datum för avtalsperiod och därigenom kommit att uppge felaktigt datum. Bolaget har utfört uppdrag åt Beroendeakuten sedan år 2004 men referentpersonen har dock inte haft kontakt med bolaget förrän den 1 januari 2009. Stadsdelsnämnden har inte informerat bolaget om att referenten endast angett den begränsade tid hon i sin anställning haft samarbete med bolaget varför bolaget saknat varje möj­ lighet att tillse att referenten inkommer med korrekta uppgifter. Eftersom bolaget till skillnad från Beroendeakuten skulle komma att drabbas av en rättsförlust om fel information kom att lämnas av referenten borde stads­ delsnämnden ha vänt sig direkt till bolaget så att bolaget kunde tillse att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25210-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen den administrativa bestämmelsen uppfylldes. Att en referent inte tillfreds­ ställt stadsdelsnämndens behov genom att felaktigt komma att uppge korta­ re avtalstid än den verkliga (som vida överstiger uppställt krav) är inte grund för uteslutning. Att tillåta en leverantör att komplettera sitt anbud med korrekta uppgifter, som skulle bifogas anbudet är fullt tillåtet och i enlighet med artikel 5.1. i direktiv 2004/18/EG och 9 kap. 8 § LOU efter­ som det knappast kommer i strid med likabehandlingsprincipen om kom­ plettering görs. Även med stöd av 15 kap. 12 § LOU äger bolaget rätt att förtydliga eller komplettera sitt anbud. Vidare förutsätts enligt direktivet och praxis att upphandlingar ska genomföras i konkurrens. Eftersom 12 av 24 anbudsgivare har diskvalificerats är kravet på en effektiv konlrnrrens inte uppfyllt. Vidare är kravet om referenser i sig oproportionerligt om den upphandlar1de myndigheten genom den mindre ingripande åtgärden ett telefonsamtal, påminnelse eller rättelse kan uppnå syftet med kravet. Av­ slutningsvis lider bolaget skada då bolaget skulle ha tilldelats avtal i tre av fyra kategorier om bolagets anbud skulle ha utvärderats. Stadsdelsnämnden bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Stadsdelsnämnden har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Anbuden har utvärderats i enlighet med angivna förutsättningar och anbud och anbudsgivare har behandlats lika utan ovidkommande hänsyn. I förfrågningsunderlaget under punkt 1.2.4 "Krav på erfaren­ het" framgår att det i det anbudslämnande företaget ska finnas minst två års erfarenhet av bemanningsbranschen inom vård- och omsorgs­ verksamhet eller verksamhet som bedriver vård och omsorg. Skriftli­ ga referenser från två olika uppdragsgivare ska intyga detta. Enligt punkt 1.2.6 ska anbudsgivare lämna uppgift om två olika uppdragsgi­ vare och uppdragen ska ha haft en varaktighet om minst två år och får inte ha upphört att gälla längre tillbaka i tiden än år 2007. Vidare framgår av samma punlct att referenserna ska lämnas på det formulär som den upphandlande myndigheten skickar ut till de av anbudsgi­ vama angivna referenterna samt att formulären måste vara fullständigt Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25210-10 Allmänna avdelningen ifyllda. De frågor som fanns i referensformuläret redovisades i för­ frågningsunderlaget. En av bolagets referenter skickade in formuläret utan att ha fyllt i uppgift om avtalsperiod för det uppdrag som referen­ sen avsåg. Stadsdelsnämnden kontaktade därför referenten och bad om denna uppgift via telefonsamtal. Referenten uppgav då att hon inte kund� uttala sig för längre tid tillbaka än den 1 januari 2 009 eftersom det var då hon påbörjade sin anställning. Referenten upplystes om att uppgifterna var av största vikt för anbudslämnaren men hon gav då samma svar. Det är uteslutet att referenten skulle ha missförstått frå­ gan från den person från stadsdelsnärnnden som inhämtade upplys­ ningen. Det skulle inte heller ha varit tillåtet för stadsdelsnämnden att kontakta klaganden och låta denna komplettera med en ny referent. Ett sådant förfarande skulle ha stått i strid med principen om likabe­ handling i LOU. Vad gäller bristande konkurrens så klarade 12 av 24 anbudsgivare kvalificeringen och gick vidare till anbudsutvärdering­ en. I förfrågningsunderlaget anges att av de företag som prövats och prisutvärderats kommer tre till fem företag per yrkeskategori att antas, förutsatt att tillräckligt antal godkända anbud inkommit. I varje perso­ nalkategori finns fler leverantörer som gått vidare till utvärdering än vad som tecknats ramavtal med. Stadsdelsnämnden anser således att konkurrensen måste bedömas som god. Förvaltningsrätten har den 10 mars 2010 interimistiskt förordnat att stadsdelsnämnden inte får avsluta upphandlingen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25210-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enligt 15 kap. 12 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konlcurrens­ begränsning. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rät­ telse gjorts. Utredningen i målet I stadsdelsnämndens förfrågningsunderlag "Upphandling av beman­ ningstjänster vid tillfälliga vakanser" anges på sidan 5 under rubriken 1.2.4 "Krav på erfarenhet" bl.a. följande. I företaget, alternativt om företaget är under bildande eller nystartat, en person i ledande ställning inom företaget, ska det finnas minst två års erfarenhet av beman­ ningsbranschen inom vård- och omsorgsverksamhet eller verksamhet som bedriver vård- och omsorg. Skriftliga referenser från två olika uppdragsgivare ska intyga detta. I förfrågningsunderlaget på sidan 6 under rubriken 1.2.6 "För referen­ ser gäller följande krav" anges bl.a. följande. Anbudsgivaren ska lämna uppgift om två olika uppdragsgivare (referenter). Upp­ dragen ska ha haft en varaktighet om minst två år och f'ar inte ha upphört att gälla längre tillbaka i tiden än 2007. Referenserna ska lämnas på de formulär som den upphandlande myndigheten skickar ut till de av anbudsgivaren angivna referenterna. Formulären måste vara fullständigt ifyllda med: - uppgifter om den person som lämnar referensen - uppgift om avtalsperiod för det uppdrag som referensen avser - beskrivning av det uppdrag som referensen avser (tex. slag av verksamhet, mål- grupp, volym) - om referensen avser ledningsperson lämnas uppgift om vilken funktion personen hade i det företag som tillhandahöll tjänsten. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25210-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen - ilayssade svar på alla frågor, obesvarade frågor i referensformuläret ger noll po­ äng. Observera att referensformulär som inte är fullständigt ifyllt kan medföra att refe­ rensen inte kan beaktas vill