FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 16 SÖKANDE DOM 2013-02-19 Meddelad i Stockholm Mål nr 27276-12 Sida 1 (10) Norrtälje kattcenter HB, 969752-5443 Grovstavägen 4 761 93 Norrtälje MOTPART Rikspolisstyrelsen Box 12256 102 26 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET Ansökan om överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Norrtälje kattcenter HB:s ansökan om ingripande enligt lagen om offentlig upphandling. 1/J&2ZI Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 322402 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm 08-561 680 00 Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27276-12 Allmänna avdelningen BAKGRUND Rikspolisstyrelsen (nedan RPS) har genomför en upphandling av förvaring och transport av katt för polismyndigheten i Stockholms räkning, enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen genomförs genom ett förenklat förfarande med antagande av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Upphandlingen är indelad i olika geografiska avtalsområden. Upphandlingens syfte är att ett ramavtal skulle tecknas med en enskild anbudsgivare per avtalsområde. Ett tilldelnings·­ beslut meddelades den 17 december 2012 och ett annat bolag än Norrtälje kattcenter HB (nedan Kattcentret) antogs-som vinnande anbud avseende samtliga avtalsområde (diarienummer PVS-653-1932/12). Kattcentret uteslöts vid ari.budsutvärderingen på grund av att RPS ansåg att Kattcentret gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. YRKANDEN. Kattcentret ansöker om överprövning enligt LOD och yrkar följande: att upphandlingen ska göras om eller rättas till; att förvaltningsrätten ska besluta att Kattcentrets anbud uteslutits ur upphandlingen på felaktiga. grunder och därmed ti�låta att Kattcentrets anbud godkänns; att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras·om igen om det visar sig omöjligt för en enskild leverantör att tillgodose _Polismyndigheten i Stockholms läns behov. RPS avbröt en �idigare upphandling avseende samma tjänst som är aktuell i detta mål (diarienummer PVS-653-4153/1l). Som anledning angav RPS att Kattcentret var den enda leverantör som kvalificerat sig och inte skulle klara av att täcka hela Stockholms län behov. Kattcentret accepterade RPS:s anledning till att avbryta upphandlingen eftersom Kattcentret insåg att en leverantör aldrig skulle klara av att täck,a hela Stockholms läns I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27276-12 behov. Därför borde RPS även i den nu aktuella upphandlingen ha beslutat om att göra om upphandlingen ytterligare en·gång eftersom bara en leverantör kvalificerat sig även denna gång, trots att behovet inte förändrats. Det ligger nära till hands att tro att RPS i efterhand konstruerat villkoren i upphandlingen i syfte att kringgå kraven i LOU. Allvarligtfel iyrkesutövningen • Kattcentret har uteslutits p.g.a. att bolaget inte har uppfyllt skall-kravet i avsnitt 4.1 i förfrågningsunderlaget. Kattcentrets anbud har diskvalificerats i upphandlingen p.g.a. att RPS anser att Kattcentret har gjort sig skyldig till allvarligtfel i yrkesutövningen, RPS har hänvisat till ett beslut med föreläggande på åtta punkter från Länsstyrelsen i Stockholms län från den 14 november 2012. Kattcentret anser att länsstyrelsens beslut är felaktigt eftersom de brister som länsstyrelsen påtalar i beslutet aldrig har funnits. Kattcentret har därför överklagat beslutet till Förvaltningsrätten i Stockholm. Även om Kattcentret skulle ha ·begått fel handlar det inte om något allvarligt fel i yrkesutövning. Det är fel • av RPS att diskvalificera Kattcentret enbart p.g.a. länsstyrelsens beslut som är överklagat och ännu inte- prövat av förvaltningsrätten. RPS har därför inte visat att Kattcentret har gjort sig skyldig till allvarligt fel i sin yrkesutövning. Länsstyrelsen har dessutom i ett yttrande till förvaltningsrätten den 29 november 2012 rörande det överklagade beslutet meddelat att länsstyrelsen kommer att göra en uppföljande kontroll av om punkterna 1-3 i föreläggandet har åtgärdats av Kattcentret och vad gäller punkterna 6-8 anser länsstyrelsen att Kattcentret har kommit in med begärda uppgifter och därmed uppfyllt föreläggandet i de delarna. RPS har fattat sitt tilldelningsbeslut ovetande om att dessa punkter är borttagna. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 4· 27276-12 , Allmänna avdelningen RIKSPOLISSTYRELSENS INSTÄLLNING· RPS bestrider Kattcentrets ansökan om överprövning. . Vad Kattcentret anfört rörande att RPS felaktigt avbrutit en tidigare upphandling av aktuella tjänster kan inte bli föremål för prövning i detta .1 mål. Det finns inga hinder i LOU för en upphandlande myndighet att tilldela kontrakt till en leverantör. RPS har inte i den nu aktuella upphandlingen ställt upp några villkor om att flera leverantörer måste antas till de olika avtalsområdena. Vad som skett i tidigare upphandlingar saknar · betydelse i detta mål då det endast kan vara förfrågningsunderlaget för den aktuella upphandlingen som läggs till grund för en kontraktstilldelning. Allvarligtfel i yrkesutövningen RPS bestrider att Kattcentret skulle ha uteslutits p.g.a. att bolaget inte har uppfyllt skall-kravet i avsnitt 4.1 i förfrågningsunderlaget. Skälet till att Kattcentrets anbud har diskvalificerats är att Kattcentret har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen i enlighet med 10 �ap. 2 § första stycket 4 LOU, en bedömning som grundar sig på ett beslut om föreläggande enligt djurskyddslagen från Länsstyrelsen i Stockholms län. I punkten 3.2 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare som inte ar fria från hinder enligt 10 kap. 2 § LOU kommer att uteslutas. Av länsstyrelsens beslut framgår att det är fråga om mycket allvarliga brister vad beträffar djurskötsel och djuromsorg. Bristerna är så allvarliga att länsstyrelsen till och med överväger att upphäva Kattcentrets tillstånd för verksamheten. Bristerna har, även om Kattcentret gör gällande att merparten redan har åtgärdats, förelegat åtminstone vid något tillfälle under upphandlingen och merparten av bristerna hänför sig till den del av polisens verksamhet som avser utförande av de tjänster som är föremål för FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 27276-1 2 aktuell upphandling. Vad Kattcentret anfört om att bolaget redan har åtgärdat de av länsstyrelsen konstaterade bristerna saknar, enligt RPS Uppfattning, betydelse för frågan om Kattcentret har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Kattcentret har dock inte visat att bristerna är åtgärdade utan framför endast ett påstående om detta. Sammanfattningsvis anser RPS att de brister som har lagts till grund för beslutet om att utesluta Kattcentret utgör allvarligt fel i yrkesutövningen och att den dokumentation som RPS stödjer sitt beslut på är tillräcklig för att RPS ska anses ha visat detta i lagens mening. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt (transparens). Vici upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU första stycket framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av 15 kap. 13 § andra stycket LOU framgår att 10 kap. 2 § samma lag är tillämplig även för upphandlingar som genomförs i form av förenklat förfarande. Enligt 1 0 kap. 2 § första stycket 4 rår en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling om leverantören har gjort sig skyldig till allvarligt fel i · yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta. Avseende 1 0 kap. 2 § första stycket 4 LOU framgår av förarbetena till lagstiftningen (prop. 2006/2007:128 s 390) att bestämmelsen har utformats i överenstämmelse med bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv (EG) m 2004/18 av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (nedan direktivet). Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27276-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I beaktandesats 43 i direktivet anges, vad avser motsvarigheten till 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU, att om det i nationell rätt ingår.sådana . bestämmelser, kan bl.a. öyerträdelse av miljölagstiftning eller lagstiftning om otillåten samverkan vid offentlig upphandling som har lett till lagakr�ftvunnen dom eller beslut med likvärdig effekt betraktas som brott mot leverantörens yrkesetik eller som ett allvarligt fel. I avsnitt 2 i direktivet anges i artikel 45 punkt 2 under vilka förhållanden en ekonomisk aktör får uteslutas från deltagande i förfarandet för tilldelning av offentligt kontrakt. Under d) anges att det får ske om denne har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen, som på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten. Utgångspunkter för bedömningen Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det med anledning av vad sökanden har anfört i målet finns skäl att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upp­ handlande enheten brutit mot LOU Rätten kan då endast besluta att upphandlingen ska göras om .eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att vad som varit under prövning i den tidigare upphandlingen kan inte prövas i detta mål. I punkten 2.5. i förfrågningsunderlaget avseende den i målet aktuella upphandlingen anges att RPS avser att anta en anbudsgivare per avtalsornråde. Det finns därmed inte några hinder för RPS att anta en enskild anbudsgivare för samtliga avtalsornråden. I upphandlingen har det således inte ställts upp några villkor i förfrågningsunderlaget om att flera leverantörer måste antas till de olika avtalsornrådena. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27276-12 Allvarligtfel_i yrkesutövningen Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det numera är ostridigt mellan parterna i målet att Kattcentrets anbud har diskvalificerats p.g.a. att RPS anser att Kattcentret har. gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkes­ utövningen i enlighet med 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU och inte p.g.a. att Kattcentret inte hade uppfyllt skall-kravet i avsnitt 4.1 i förfrågnings­ uncierlaget. I en kommentar till 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU uttalas att vad som avses med allvarligt fel i yrkesutövningen är svårt att veta, men yrkesfusk torde falla under regeln liksom lagbrott som kan bevisas utan att dom fallit. Lagbrottet måste i så fall ha gjorts i yrkesutövningen. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att anbudsgivaren har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen enligt 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU (se J-E Falk, Lag om offentlig upphandling- en kommentar, 2:a uppl., 2011, s 331 och 334). Kammarrätten i Göteborg har i dom den 3 februari 2010 i mål nr 4442-09 bedömt att med hänsyn ,till de konsekvenser en tillämpning av 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU f'ar för en anbudsgivare bör bestämmelsen tillämpas restriktivt och endast om det är klart visat att anbudsgivaren har gjort sig skyldig till allvarliga fel i yrkesutövningen. Av Kammarrättens i Stockholm dom den 7 oktober 2011 i mål nr 4809-11 framgår bl.a. att någon lagakraftvunnen dom inte behöver finnas för ett sådant konstaterande. Av punkten 3.2 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. att anbudsgivare ska · vara fria från hinder för deltagande enligt 10 kap. 1-2 §§ LOU och att anbudsgivare ska, ge�om att underteckna och till anbudet bifoga en sanningsförsäkran styrka att han/hon uppfyller kraven enligt denna punkt. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida: 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM · 27276-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten anser därför att ett grundläggande krav för att :fa delta i upphandlingen är att anbudsgivareri uppfyller kraven i 10 kap. 2 § LOU. Att en anbudsgivare f'ar uteslutas från upphandlingen om anbudsgivaren har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen framgår av det lagrummet. Av utvärderingsrapporten framgår att bolagets a:ribud uteslutits från prövnin$ på den grund att bolaget har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövning och till följd av detta inte ansetts uppfylla de skall-krav som RPS ställt ·upp för att få vara leverantör till polismyndigheten i Stockholm. De krav som en upphandlande myndighet ställer upp som skall-krav i ett förfrågningsunderlag är ovillkorliga för att anbud ska komma i fråga för antagande. Ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav får inte antas eftersom det skulle strida mot principen om likabehandling av anbudsgivarna Gfr. EU-domstolens mål den 22 juni 1993 i mål nr C- 243/89, Stora Bält, punkt 37) . Detta innebär att Kattcentret kan komma att uteslutas från deltagande i upphandlingen om bolaget har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövning enligt 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU. RPS har åberopat ett beslut av länsstyrelsen den 14 november 2012 till stöd för att Kattcentret har gjort sig skyldig till allvarliga fel i yrkesutövningen. Av beslutet framgår bl.a. att länsstyrelsen förelägger Kattcentret enligt djurskyddslagen (1988:534) att vidta rättelse avseende åtta punkter. Det anges i beslutet att det gäller omedelbart, även om det överklagas. Vidare framgår av beslutet att länsstyrelsen bedömer att verksamhetsansvarig på Kattcentret har bristande kunskaper om djurskyddslagstiftningen och därför kan komma att bedömas som olämplig att bedriva fortsatt yrkesmässig verksamhet med katter och att länsstyrelsen ser mycket kritiskt på att så allvarliga brister finns i verksamheten bara ett år efter att tillståndet utfärdats. Det framgår även att länsstyrelsen kommer att Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27276-12 överväga att upphäva verksamhetens tillstånd samt att prövningen av tillståndet kommer att ske i ett separat ärende. Förvaltningsrätten anser att det är det tillräckligt klart visat att Kattcentret har brutit mot bestämmelser i djurskyddslagen genom det ay RPS åberopade beslutet från länsstyrelsen. Någon lagakra:ftvunnen dom krävs inte för ett sådant konstaterande. Den omständigheten att vissa av missförhållandena som påtalas i beslutet numera ska ha åtgärdats medför inte någon annan bedömning. Förvaltningsrätten anser därför att RPS visat att Kattcentret gjort sig skyldig till ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som avses i 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU. De missfö�hållanden som anges i länsstyrelsens beslut ligger inte långt tillbaka i tiden och utgör mycket allvarliga fel ur djurskyddssynpunkt bl.a. har Kattcentret hållit 22 av 36 journalförda katter i boxförvaring mer än tre månader i strid mot villkoren i sitt tillstånd; Kattcentret har haft för många katter i lokalen; det har rått överbelaggning i boxarna; katterna har hållits i burförvaring i och med att katterna hölls på för liten yta i boxarna; katter vars mentala status inte medger omplacering har hållits i förvaring och Kattcentret har brustit i journalföring då 18 katter på katthemmet saknade journal. Med hänsyn till att polisens uppgift är att omhänderta katter som farit illa anser förvaltningsrätten är det mycket viktigt att dessa djur behandlas väl när de omhändertas. Beslutet att utesluta Kattcentrets anbud från prövning strider därför inte mot proportionalitetsprincipen. Någon mindre ingripande åtgärd har inte funnits. Om RPS inte hade uteslutit bolagets anbud från prövning hade detta inneburit att RPS inte följt skall-kravet i förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren ska uppfylla kravet i 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU vilket hade varit i strid mot likabehandlingsprincipen. RPS har därför haft fog för I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27276-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen sitt beslut att utesluta bolagets anbud från prövning. Ansökan om ingripande enligt LQU ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklaga�. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (3109/1a LOU) ·f-4,v\/�" Miltf>Y).rI Kaija Hultquist Rådman Cindra Lindblom har föredragit målet. .Il �­ �J..-� SVERIGES DOMSTOLAR .HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska. skriva till Kamm��-tien. i Stockholm.. Skrivelsen ska dock skickas elle:t iämnas till förvaltrringsrä.tten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn1ng!'ttätten inom tre veckor från den dag di klagan.den :fick del av beslutet Tiden för öv�det för offentligpart riiku.2.s emellertid från den dag beslutet meddcla.des. Om sista chgen för öve.rk1agandet infaDer på lördag, söndag eller helgdag, .tnidsnmm:arafton, juhfton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen ko:tnm.er m ruista vardag. För att ett överkhgan.de ska kanna tas upp i karorn:arrätten fordras att prövrungstillstind meddelas. Kammatritten fämnar prövrungstillstånd om det är av v.ikt för lec3n:ing av rä.mtillä.m.pnii:igen att - öve:tklagandet prövas, anledrung förekommer till ändring i det slut vartill förvaltrungsrätten kommit eller det anru.rs finns synnerliga skäl att pröva överkla.gandet. Om prövnings-tillstånd rote meddehs står förvaltningsrättens beslut fast. Det ät ditför viktigtatt detklartochtydligtframgårav öve:tklagandet till kammarrätten varför !Dm an.ser att prövrungstillstånd bör meddehs. Skrivelsen med överldagande ska inne.hålla det beslut som öve.rkla.gas med uppgift 2. 3. 4. . 5. 6. Skri-velsen ska -vara undertecknad av klaganden eller hans ombud Adressen till förva.l:trungsrätten. fumgår. av beslutet Om klaganden anlitår ombud ska denne sända :in. fuTimakt i original samt uppge sitt namo., adress och telefonnumto.er. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni u:trn dröjs1ml anm21a ändringen till kammarritten. I nill om Öveiprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (J,007:1092) om upph.anclling :in.om o:tntldena vatten, energi, transporter och posttjänster fu avtal slutas .inru.n tiden för ö-verkl.agande av- rättens dom. eller beslut har löpt ut. I de flesta fill fu avtal slutas nät tio dagar har gått från det att rätten avgjort nillet eller upphävt ett in.teri.tnistlskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett ö-verkla.gande av rättens avgörande får rote prövas sedan avtal båt slutits. Fullständig mformation films i 16 kapitlet i de o-van ang±vnå�_ :Behöv-er Ni fler upplysrunga:c om hur man. överkhgar kan:NivändaErtill förvaltrungsrätten. DV 3109/1ALOU om förvaltningsrättens na.m.n, :tnålnutnro.er samt dagen för beslutet, .. de skäl som khganden. anger till stöd för begäran om prövnings-tillstånd, den. änch:ro..g av förvaltrungsrättens beslut som kla.gande:o. vill få till stånd, debevissomklagandenv.ill.åberopaoch. -vad han/hon vill styrka rued -varje särskilt bevis. . 1. den klagandes � personnurom.er, yrke, postadr�s och telefonnummer. Dessutom ska adress och teleforu:rn1JJ1ner till arbetsplatsen och · eve.n.tuellannanplatsdär·klaganden.kan nås för delgivrung 13mnas om dessa uppgifter :in.te tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift: ändras ät det viktigt att anm�ilan R!l2.!l!St görs :till kammattii:tten.,