FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE DOM 2016-05-20 Meddelad i Stockholm Mål nr 2906-16 KONKURRENSVERKET 1 Focus Neon AB, 556196-2332 Box 9044 126 09 Hägersten MOTPARTER 1. Stockholms stadsarkiv Box 22063 104 22 Stockholm 2. Instalia Skyltreklam AB, 556752-8954 Box 6068 102 31 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE '?MG ··05- 2 0 LU, Avd Onr KSnr Aktbil Dok.Id 723271 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Förvaltningsrätten beslutar att Stockholms stadsarkiv får avsluta upphandlingen först sedan rättelse har gjorts, på så sätt att en ny utvärdering genomförts utan beaktande av anbudet från Instalia Skyltreklam AB. 115 76 Stockholm forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2906-16 I STOCKHOLM BAKGRUND Stockholms stadsarkiv (Stadsarkivet) genomför en upphandling av skyltar. Upphandlingen genomförs som en annonserad direktupphandling. Enligt tilldelningsbeslut den 10 november 2015 kvalificerade sig anbudet från Instalia Skyltreklam AB (Instalia) inte till anbudsutvärderingen. Sedan Instalia ansökt om överprövning förordnade förvaltningsrätten i dom den 9 februari 2016 (mål nr 24862-15) att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse skett, på så sätt att ny utvärdering av anbuden företagits. Vid denna utvärdering skulle Instalias anbud delta. I ett nytt tilldelningsbeslut den 11 februari 2016 meddelade Stadsarkivet att det vinnande anbudet i upphandlingen var anbudet från Instalia. YRKANDEN M.M. Focus Neon AB (Focus) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rättelsen ska innebära att Instalias anbud ska förkastas och att en ny utvärdering av anbuden ska genomföras. Focus anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att alla anbudsgivare själva måste hålla sig underrättade om de frågor och svar som publiceras. Genom svar på fråga 7 har anbudsgivarna blivit ålagda ett krav på att till anbudet bifoga registreringsbevis från Bolagsverket samt bevis om F-skatt och moms. Instalia har inte uppfyllt detta krav. Av svaret på fråga 12 framgår att anbud ska lämnas för två olika alternativ, A och B. När det gäller alternativ B har Instalia varken lämnat pris eller bifogat en skiss på ramverket. Instalia har dessutom bara gett in ett underskrivet anbud, vilket innebär att giltigt anbud inte har lämnats för båda alternativen. Instalia uppfyller därför inte ställda krav. Stadsarkivet har brutit mot de grundläggande principerna om framför allt transparens, förutsebarhet och likabehandling. Till följd av de felaktigheter som har begåtts i upphandlingen kommer Focus att lida skada. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2906-16 I STOCKHOLM Stadsarkivet, som inte har angett någon inställning till Focus yrkande, anför bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget ställdes krav på registrering av bolag och registrering för mervärdesskatt hos behörig myndighet. Tyvärr föll en ruta bort där leverantören skulle kryssa i om man uppfyllde ska­ kraven genom att bifoga bevis om detta. Detta ledde till en fråga om inlämning av registreringsbevis skulle uppfattas som ska-krav, vilken besvarades under fråga 7. Förfrågningsunderlaget kompletterades även, som svar på flera frågor, med att anbud skulle lämnas även för ett alternativ B. Det angavs dock att Stadsarkivet skulle välja det alternativ som passade bäst. Instalia lämnade inte in registreringsbevis. Instalia korn in med två likalydande anbud som uppfattades som anbud på alternativ A och B. Dock fanns inte någon ritning med i det anbud som uppfattades som alternativ B. Instalias anbud underkändes eftersom bolaget inte uppfyllde ställda ska­ krav. Instalia begärde överprövning. Under processen i förvaltningsrätten uppmärksammade Stadsarkivet inte svaren som publicerats på Tendsign och förvaltningsrätten gav Instalia rätt. I syfte att efterleva förvaltningsrättens dom och få till stånd en snabb process gjordes utvärderingen om. Utvärderingen gjordes av enbart alternativ A och där lämnade Instalia lägst pris med uppfyllande av alla ska-krav utom inlärnnande av registreringsbevis. Instalia anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget utgör ramen för upphandlingen och möjligheterna att komplettera eller förtydliga ett förfrågningsunderlag är begränsade. En komplettering eller ett förtydligande får inte innehålla en väsentlig förändring. Den upphandlande myndigheten får i regel inte tillföra andra krav än de som finns angivna i förfrågningsunderlaget eftersom detta kan strida mot likabehandlingsprincipen. Instalia har uppfyllt alla obligatoriska krav i det förfrågningsunderlag som Stadsarkivet har tillhandahållit. Uttalanden som Stadsarkivet har gjort under perioden för 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2906-16 I STOCKHOLM frågor och svar kan inte anses utgöra obligatoriska krav. Instalia har endast lämnat ett anbud. Förvaltningsrätten har den 12 februari 2016 beslutat att avtal i upphandlingen inte får ingås innan något annat har bestämts. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på (se RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökandebolaget visat att det lidit eller kan komma att lida skada av de brister som påtalats (se HFD 2013 ref. 53). 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2906-16 Förvaltningsrättens bedömning Prövningsramen Instalia har i allmänna ordalag hänvisat till att en ändring eller ett tillägg av ett ska-krav kan ses som en väsentlig ändring av ett förfrågningsunderlag och strida mot likabehandlingsprincipen. Den fråga förvaltningsrätten har att pröva i förevarande mål är om det finns skäl för ingripande enligt LOU på grund av vad Focus har anfört. Focus har som grund för sin talan endast åberopat att det har förelegat sådana brister i Instalias anbud att det borde ha förkastats. Huruvida förfrågningsunderlaget har förändrats på ett sätt som inte är förenligt med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU är, enligt förvaltningsrättens mening, en självständig fråga som inte kan bli föremål för förvaltningsrättens prövning i detta mål Gfr HFD 2013 ref. 53, Kammarrätten i Jönköpings dom den 10 juni 2014 i mål nr 229-14 och Kammarrätten i Stockholms dom den 6 maj 2015 i mål nr 2769-15). Anbud enligt alternativ B I "Frågor och svar" har Stadsarkivet den 2 november 2015 publicerat följande meddelande. Som svar på den senaste frågan kring upphängning/montering av skyltarna lämnar Stadsarkivet följande förtydligande. Tidigare har vi tydligt svarat att skyltarna ska monteras utan ramverk. Eftersom det inkommit kloka och intressanta synpunkter kring frågan beslutar Stadsarkivet om följande. A) anbud ska lämnas på alla skyltar monterade utan något ramverk. B) anbud ska lämnas på alla skyltar monterade på ramverk (där så behövs som alternativ). Skylt A, B, C och D Anbud enligt alternativ B) ska utföras enligt följande: Ramverken ska vara så osynligt som möjligt. Likaså dragningen av kablage till skyltarnas belysning. Skiss över hur ramen kommer att se ut bifogas anbudet. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2906-16 I STOCKHOLM [...] I målet är ostridigt att Instalia inte har lämnat något anbud enligt alternativ B. Focus anser att anbudet från Instalia borde ha förkastats på grund av detta. När det gäller denna fråga konstaterar förvaltningsrätten att anbud enligt alternativ B, såvitt framgår av Stadsarkivets svar, ska lämnas "där så behövs som alternativ". När ett sådant behov ska anses föreligga framgår inte. Något klart och ovillkorligt krav på att lämna anbud enligt alternativ B kan därför, enligt förvaltningsrättens mening, inte utläsas ur svaret på frågan. Förvaltningsrätten anser därför att Stadsarkivet inte kan anses ha brutit mot 1 kap. 9 § LOU genom att inte förkasta anbudet från Instalia på den grunden att det inte innehåller något anbud enligt alternativ B. Registreringsbevisfrån Bolagsverket samt bevis om F-skatt och moms Enligt Focus borde Stadsarkivet ha förkastat anbudet från Instalia eftersom registreringsbevis, bevis om registrering för mervärdesskatt och F­ skattebevis inte har bifogats anbudet. Instalia anför att bolaget uppfyller alla obligatoriska krav i det förfrågningsunderlag som har tillhandahållits och att uttalanden som gjorts i "Frågor och svar" inte kan anses utgöra obligatoriska krav. Förvaltningsrätten har vid överprövning av ett tidigare tilldelningsbeslut prövat frågan om Stadsarkivet haft fog för att förkasta Instalias anbud på den grunden att Instalia inte har bifogat bevis av nyss nämnt slag. Enligt Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 36 vinner en förvaltningsdomstols avgörande i ett upphandlingsmål inte negativ rättskraft i den meningen att det utgör hinder mot en ny överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrättens tidigare dom, som Focus inte hade möjlighet att överklaga (se avgörandena HFD 2011 ref. 85 och RÅ 2002 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2906-16 ref. 5), utgör således inte något hinder för förvaltningsrätten att i förevarande mål pröva frågan om Stadsarkivet har brutit mot 1 kap. 9 § LOU genom att inte förkasta anbudet från Instalia på den grunden att registreringsbevis m.m. saknas. Av punkten 1.3 i inbjudan att lämna anbud framgår att anbudsgivande leverantör ska vara registrerad hos Bolagsverket eller motsvarande myndighet i annat EU-land samt vara registrerad för mervärdesskatt och inneha F-skattebevis. I ett meddelande som publicerades i funktionen "Frågor och svar" den 29 oktober 2015 angav Stadsarkivet följande: Förutom att punkten 1.3 garanteras genom behörig underskrift så ska anbudsinlämnande företag även bifoga registreringsbevis från Bolagsverket samt bevis om F-skatt och moms. Förvaltningsrätten konstaterar att Stadsarkivet genom sitt svar har kompletterat kravet på att leverantören ska vara registrerad hos Bolagsverket, registrerad för mervärdesskatt och inneha F-skattebevis med ett krav på att styrka att så är fallet. I anbudsinbjudan anges att leverantören själv ska se till att denne tar del av svar på frågor under anbudstiden och att svar på frågor publiceras sista gången den 2 november 2015 (punkt 5). Förvaltningsrätten anser därför att det borde ha stått klart för varje rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare att det var ett krav i upphandlingen att till anbudet bifoga bevis om att kraven på registrering hos Bolagsverket m.m. är uppfyllda. I målet är ostridigt att Instalia inte har gjort detta. Det strider mot likabehandlingsprincipen att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller ska-kraven. Att Stadsarkivet inte har upprätthållit det aktuella kravet gentemot Instalia innebär således att Stadsarkivet har brutit mot en av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. I STOCKHOLM 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2906-16 I STOCKHOLM Skada I anbudsinbjudan anges att lägsta totalpris gäller som utvärderingskriterium i upphandlingen. Av tilldelningsbeslutet framgår att anbudet från Focus har näst lägst totalpris. Focus har således lidit skada till följd av att anbudet från Instalia har beaktats vid utvärderingen. Det finns därför grund för att besluta att upphandlingen får avslutas först sedan Stadsarkivet har vidtagit rättelse på så sätt att en ny utvärdering genomförts vid vilken anbudet från Instalia inte beaktats. HURMANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1 A LOU) Linnea Svenander Förvaltningsrättsfiskal Maya Hald har föredragit målet. U") 0...... N 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. \Ii-Ål1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 'i Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se /\\ ��ttI�i11tiiil .'.:t,f:s ,�·_.., t< , ., '�!.._._....:�'11 ��:,;.\<�'..: :)•'-::...�\ ;:- .,,t ft, J, . t:';$,,,._�-, " y,,c.