FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2016-06-03 Meddelad i K arlstad SÖKANDE Alfa Kommun & Landsting AB, 556549-2807 Dockplatsen 1 211 19 Malmö Ombud: advokaten Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART Örebro kommun Box 30070 701 35 Örebro SAKEN Mål nr 3628-15 Sida 1 (5) KONKURRENSVERKET 2016 -06- 0 9 -. Avd Dnr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Alfa Kommun & Landsting AB:s ansökan, och förordnar att rättelse av upphandlingen ska ske genom en ny utvärdering. Dok.Id 153265 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Rådhuset, Stora torget 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se DOM BAKGRUND OCH PARTERNAS INSTÄLLNING Örebro kommun genomför en upphandling avseende digital signering av läkemedel (Vv227/2015).Kommunen har enligt tilldelningsbeslut den 4 september2015 uteslutit anbud från Alfa Kommun & Landsting AB (bo­ laget) från utvärdering, då bolaget enligt kommunen inte angett något refe­ rensuppdrag där kunden har minst 100 vårdtagare i systemet, i enlighet med kravet i punkt2 .3 i förfrågningsunderlaget. I punkt2 .3 i förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivaren ska ha sådan organisation, kompetens och erfarenhet att denne kan genomföra uppdraget. För att styrka detta ska anbudsgivaren ange minst två referenser, avseende uppdrag som inte är äldre än två år mot kunder där minst den ena har minst 100 vårdtagare i systemet. Kunderna ska kunna vitsorda god kvalitet på ett visst sätt genom att svara jakande på vissa frågor om leverans i tid, kommu­ nikation, åtgärder mot driftstörningar m.m. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att en ny utvärdering ska genomföras, vid vilken bolagets anbud ska prövas. Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkande. PARTERNAS TALAN Parterna har sammanfattningsvis anfört följande Bolaget Som referensuppdrag har bolaget bl.a. åberopat leverans till Osby kommun. Inom ramen för det system som levererats till Osby kommun ingår ett sy­ stem för digital signering. Det levererade systemet i sin helhet har över 400 registrerade vårdtagare. Kommunen har inte efterfrågat information som är specifik för just digital signering, utan information som kan erhållas Sida2 3628-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3628-15 !KARLSTAD oberoende av typen av system. Även om en anbudsgivare levererat ett helt annat system hade leveransförmågan, kominunikationsförmågan, den admi­ nistrativa förmågan och förmågan att hantera driftsstörningar kunnat bedö­ mas. Bedömning ska därför ske på basis av det system som bolaget levererat till Osby kommun. Skulle förvaltningsrätten finna att formuleringen i punkt 2.3 i förfrågnings­ underlaget inte täcker detta, anser bolaget att kravet i punkt 2.3 står i strid med proportionalitetsprincipen. Att specificera kravet till enbart digital sig­ nering har inte varit nödvändigt för att uppnå syftet med kravet, d.v.s. att få information om kompetens, organisation och erfarenhet. Bolaget har felaktigt uteslutits från upphandlingen. Om kravet utformats korrekt, med tillåtande av likvärdiga system som referensobjekt, hade bola­ gets anbud kunnat bli föremål för utvärdering. Bolagets offererade pris låg klart under vinnande anbudsgivares, varför bolaget skulle haft en god möj­ lighet att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Bolaget har därmed lidit skada. Kommunen Kravet i punkt 2.3 i förfrågningsunderlaget har ställts för att säkerställa att anbudsgivare med offererat system har kapacitet för digital signering av läkemedel till ett större antal vårdtagare. Vilken kapacitet anbudsgivaren har gällande att leverera ett ospecificerat system till större referensuppdrag kan visserligen vara intressant, men ersätter inte behovet av att kunna säkerställa att anbudsgivaren har kompetens och erfarenhet av att leverera efterfrågad funktionalitet kr_ing just digital signering av läkemedel i större skala. Enligt referenssvar från Osby kommun stämmer inte uppgiften att det sy­ stem bolaget levererat har minst 100 vårdtagare. Det levererade systemet för digital signering har åtkomst till samtliga vårdtagare i det större omsorgssy­ stem bolaget har levererat, då de bägge systemen är sammankopplade, men systemet för digital signering används för färre än 100 vårdtagare. Osby ( DOM kommun som referensuppdrag kan således inte användas för att styrka att leverantören har sådan organisation, kompetens och erfarenhet att denne kan genomföra uppdraget. Att bolagets systern för digital signering p.g.a. tek­ niska sammankopplingar med ett annat systern har en möjlig åtkomst till fler vårdtagare är en tillfällighet i sammanhanget, och styrker inte att bolaget har den kompetens och erfarenhet som krävs för att leverera efterfrågad funkt­ ionalitet i större skala, med den belastning på teknik, mjukvara, drift, service och support som ett större antal vårdtagare medför. Kommunen har i dagsläget drygt 3000 vårdtagare. Krav på att offererat system ska ha levererats till minst en kund med minst 100 vårdtagare är så­ ledes befogat och inte oproportionerligt högt. Bolaget godkändes inte i leverantörskvalificeringen och gick därför inte vidare till anbudsutvärdering. I väntan på referenssvar påbörjade dock kommunen en kontroll av kravuppfyllnad gällande bolagets offererade sy­ stem. Där framkom att ett antal obligatoriska krav inte är uppfyllda. För det fall förvaltningsrätten finner att referensuppdraget borde ha godkänts kan därför konstateras att bolagets inte lidit skada, då bolagets anbud inte upp­ fyller samtliga obligatoriska krav, och därför ändå inte kan antas. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har Sida 4 3628-15 FÖR VALTNINGSRÄTTEN !KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3628-15 ( medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har till styrkande av att det har sådan organisation, kompetens och erfarenhet att det kan genomföra det aktuella uppdraget bl.a. åberopat att bolaget levererat ett verksamhetssystem till Osby kommun som innefattat ett delsystem för digital signering. Såvitt framgår av utredningen i målet har detta verksamhetssystem över 400 registrerade vårdtagare, med viss kopp­ ling till digital signering. Med det relativt allmänt hållna skallkrav som upp­ ställts i detta avseende finner förvaltningsrätten att bolaget uppfyllt kravet att ange en referens med uppdrag som har minst 100 vårdtagare i systemet. Kommunen har därmed saknat fog för att utesluta bolagets anbud på den angivna grunden. Genom att bolagets anbud inte utvärderats har bolaget enligt förvaltningsrättens uppfattning kunnat komma att lida skada. Förvaltningsrätten prövar i detta mål endast den grund för uteslutning som kommunen angett vid utvärderingen. Eventuella brister i bolagets anbud i övrigt får prövas vid kommunens fortsatta utvärdering. Bolaget ansökan ska således bifallas. I KARLSTAD HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom kan överklagas. För information om hur man överklagar, V 3109/lB LOU). F' edragandeharvaritförvaltningsrättsjuristenErikLudvigsson. - ----- - - - --- •3⁄4 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas tiil förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det ;tt skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I