11.JUN.2014 13:36 Forvaltningsralten GBG SÖKANDE RenoNorden AB, 556749-8026 Ombud: Advokaterna Jonas Edward ooh Stefan Gustavsson Advokatfirman Fylgia KB Box55SS5 102 04 Stockholm MOTPART Kungsbackakommun) 212000-1256 434 81 Kungsbacka SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling� LOU l2J IGÖTEBORG Götebbrg Sida 1 (8) Avdelning 2 Enhet 21 • li'ÖRV.ALTNINGSRÅTTEN DOM MMm NR.4883 S. 2/10 2014-06-11 Meddelad i 3808-14 KONKURRENSVERKET 2014 -06- 1 1 t/t� Dnr Avd KSnr Aktbil DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan, Dok.ld 271730 Postadress Be$öksadre$S Telefon Telefax Box 53197 Sten Stttregatan 14 031 - 732 70 00 031-711 78 S9 :Expeditionstid män.dag-fredag 08:00-16:00 400 15 Göteborg E-post: forvaltningsrattenigoteborg@do.m.se 11.JUN.2014 13:36 Forvaltningsratten GBG NR. 4883 S. 3/10 FÖR.VALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG BAKGRUND Kungsbacka kommun (kommunen) genomför en ramavtalsupphandling av Avfallshämtning i Kungsbacka kommun, ref, nr 14/4. Upphandlingen ge­ nomförs med ett öppet förfarande. Av tilldelningsbeslut den 28 mars 2014 framgår att anna:t bolag än RenoNorden AB (bolaget) tilldelats kontiaktet. YRKANDEN M.M. Bolaget ansflker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska gö:i;as otn och anfcjr i huvudsak följande, Kommunens förfarande i upphandlingen bryter mot de gnm.dfäggande bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU och även i övrigt mot unionsrätten. Av förfrågningsundexlaget fram.går att kommunen upphandlar ,,Ramavtal försuccessivabeställningarunderavtalsperioden1'. Detärsåledesfrågaom en upphandling av ramavtal. Avtalsperioden är 60 månader med rätt till forlängning med maximalt 24 månader, dvs, totalt 84 månader (sju år). Enligt 5 kap. 3 § LOU f'ar avtalstiden vid upphandling av :ramavtal uppgå till som längst fyra år., om inte särskilda skäl föteligger för längre avtals­ tid. Några särskilda skäl i?;r att överskrida den föreskrivna längsta tillåtna avtalstiden på. sådant sätt som föreskxivs i :fflr:ftågningsunderlaget fOrelig­ ger inte i upphandlingen. Vidare ifrågasätter bolaget kommunens val av att geno�ra upphandling­ en som en ramavtalsupphandling. Den aktuella verksamheten avfallshämt­ ning är en typisk verksamhet som inte är behovsstyrd och som således inte behöver vara föremål för kontinuerliga avrop. Kommunen hade kunnat Sida2 3808-14 11.JUN.2014 13:37 Forvaltningsratten GBG NR. 4883 S. 4/10 FÖRVALTNINGSRÄITEN DOM lGÖTEfORG genomftira upphandlingen som en otdinär tjänsteupphandling och på så sätt undvikit att bryta mot den i LOU föreskrivnam�milängden för ramavtal. Det ar därtill mycket ovanligt att avfallsbämtningstjänster upp­ handlas genom ramavtalsuppbandling. Kommunen har anfört endast allmänna påståenden om att investerings� kostnadernafordeiupphandlingenaktuellafordonenärhöga.Kommunen har inte konkretiserat sitt påstående härom och än mindre åberopat något underlag, beräkningar eller liknande ili:t' sin inställning. Investerlngskostn.a.derna är inte sådana i Upphandlingen att särskilda skäl föl'eligger för att överskrida den i LOU tore.skrivna längsta tillåtna ramav­ talstiden med hela 1re år. De investeringar som behöver göras är av begrän­ sad omfattning och består huvudsakligen. av införskaffande av fordon som är allmänt tillgängliga och som efter uppdragets slutmrande antingen kan omplaceras inom. leveransföretaget eller avyttras på en andrahandsmark­ nad. Investeringarna är således inte av sådant slag att Ele fullt ut behövet betala sig under avtalstiden i den mening som avses i föratbetena tiU LOU. Därtill kommer att förfrågningsunderlaget for upphandlingen :inte ,säker­ ställer för de i upphandlingen deltagande leverantörerna att nödvändiga investel'ingar kan betala sig under den utökade ramavtalstiden om sju år. Kommunens ftlrklaring till att tamavtalstlden uppgår till hela sju åt är a:tt en sådan ramavtalstid är nMvändig för att anbudsgivama ska få a-vkastning för nödvändiga investeringar. Förklaringen att i:ama.vtalstiden uppställts i anbudsgivamas intresse saknar emellertid helt bäring mot bakgrund av att rätten till förlängning av ram.avtalstiden tillkommer endast ko:r.o.1mmen. De i upphandlingen deltagande leverantörerna har således inte kunnat räkna med att de nödvändiga investeringarna betalar sig undei- en avtalstid om sju år, utan endast fem år, och har naturligtvis anpassat sina anbud där- Sida3 3808-14 11.JUN.2014 13:37 FÖ�VALTNINGSRÄTTEN Sida4 3808-14 I GÖTEBORG Forvaltningsratten GBG NR. 4883 S. 5/10 DOM efter. Att rätten till förlängning tillkommer endast kommunen står således i direkt strid med vad kommunen anför om att den i förfrågn:ingsunderlaget föreskrivna avtalstiden uppställts i anbudsgivam.as intresse av att få avw kastning för nödvändiga investeringar. Vid upphandling av ram.avtal är det endast i undantagsfall befogat att till­ lämpa en längre avtalstid än fyra år. Med hänsyn härtill samt med hänvis­ ning till vad som ovan anforts är det uppenbart att kommunen inte ltar visat att särskilda skäl ilireligger att tillämpa en r:atnavt.alstid om sammanlagt sju år, varav endast fem kan utgöra kalkylunderlag :för anbudsgivaren. I<,omM mu.nen bryter således i upp.handlingen mot 5 kap. 3 § LOU. Även om. förvaltningsrätten skulle finna att särskilda skäl föreligger att medge en ramavtalstid utöver fyta år� kan detta under inga förhållanden innefatta en möjlighet för den upphandlande myndigheten att ensidigt for­ länga ramavtalstiden därutöver. Kommunen förbehåller sig rätten i förelig­ gande upphandling att ensidigt förlänga 1·ainavtalstiden utöver den i sig rättsstridiga avtalstiden om fem år. Det är inte nödvändigt att den i upphandlingen uppställda rama�den diskriminerar någon anbudsgivare i förhållande till övriga anbudsgivare fflr att kommunen ska ha brutit mot LOU på det sätt bolaget gör gällande, För det fall avtalstiden i upphandlingen hade varit en annan eller om kommu­ nen hade valt en annan avtalsform för upphandlingen hade bolaget anpass­ sat sitt anbud därefter, varvid utvärdering av anbuden hade kunnat leda till att bolaget tilldelats uppdrag. Bolaget har därmed lidit skada eller riskerar att lida skada genom de felaktigheter som fötekommit i upphandlingen. Kommunen anser att ansakan ska avslås och anfor bl.a. följande. Investeringskostnadema för de i upphandlingen aktuella fordonen är höga och avskiivningstiden för fordonen är lång. Bilarna som ska an.vändas i 11.JUN.2014 13:37 Forvaltningsratten GBG NR.4883 S. 6/10 FÖRVALTNINGSllÅTTEN DOM I GÖTEBORG uppdragetärgasdrivnatvåfaoksbilarenligtmiljökrav-Euro6.Dessabilarär helt nya på marknaden och dyra i inköp. De.t finns därför inte någon andra­ handstnarknad på begagnade fordon av detta slag. Det får även anses som relativt svårt att avyttra nämnda fordon på en andrahandsmarknad efter fyra år. Även om om.placering etle,: avyttring av fordonen till bokfort värde i vissa fall kan vara möjligt efter fyra år skapar en avtalstid om bara fyra år sannolikt en ekonomisk osäkerhet for mindre aktörer som får antas vru·a konkurrenshämmande. Eftersom miljökrav ändras över tid finns det vidare risk för att kraven på bilarna har ändrats vid nästa upphandlingspe1iod) vilket innebär att leverantören även av denna anledning bör kunna skriva av sina bilar under en avtalsperiod, Sammantaget får dessa omständigheter anses utgöra sådana skäl som enligt S kap, 3 § LOU medför att ramavtalet får löpa under längre tid än fyra är. Fråga är om en ramavtalsupphandling eftersom den innehåller beho\l'Sft styrda avrop som slamsugning, sugning av fett.avskiljare, extra tömningar, extrakärl etc., Avtalstiden på f�m år med möjlighet till två optionsår är inget som kan anses diskriminera någon anbudsgivare, utan gäller lika för alla. DOMSK.ÄL Tillttmpliga bestämmelser Enligt l kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt geno:mföra upp­ handlingar pä ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har blutit mot de grundläggande p1inoipema i 1 kap. 9 § eller någon annan Sida 5 3 808�14 11. JUN.2014 13:38 I GÖTEBORG NR. 4883 bestämmelse i denna lag och detta har medfött att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den fär avslutas först sedan rättelse har gjorts. I 2 kap. 1 5 § LOU stadgas att med ramavtal avses ett avtal som ingås mel­ lan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. Av 5 kap. 3 § LOU framgår att ett ramavtal fär löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl, Förvaltningsrättens bedömning Fråga är om en upphandling av ramavtal och bestämmelserna om ramavtal i 5 kap, LOU är därför tillämpliga.. Att det är mycket ovanligt att avfalls­ hämtningstjän.ster upphandlas i denna avtalsform innebär inte i sig att :Rir­ farahdet strider mot LOU. Frågan är härefter om det för upphandlingen föreligger sådana särskilda skäl som medför att avta.Istiden kan tillåtas vara längre än fyra år. Ostridigt är avtalstiden fem år med möjlighet till förlängning i två åt :fördelat på högst fyra tillfallen. Bolagetanffirattuppdragetsom.sådantinteärförenatmedstorainveste­ ringar som motiverar en längre avskrivningstid än fyra år och att investe­ ringar i tex. fordon vid avtalets slut kan användas i andta uppdrag alterna­ tivt avyttras på en andrahandsmarknad. Kommunen anför att det fo'religger sådana särskilda skäl som. tillåter en längre avtalstid än fyra år, bl.a. på grund av de investeringar som behöver göras för upphandlingen och att avskrivningstiden på renhällningsfordonen är längre än fyra år, Forval tn i ngsratten GBG FÖQVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 3808- 14 S. 7/10 11. JUN. 2014 13:38 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG endast om det finns särskilda skäl. I förarbetena till bestämmelsen anges bl.a ililjande. Paragrafen motsvarar artikel 32.2 fjärde stycket i direktivet. Enligt den bestämmelsen får ett ram.avtal "inte Uspa längre än fyra åt, utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom. föremålet fik ran,.av­ 11 Forvaltningsratten GBG DOM Sida 7 3808-14 Av 5 kap. 3 § LOU framgår att .ramavta.lstiden får vara längre än fyra år talet .-Detäroklartvadsommenas:med"vederbörligenstyrktalllldan­ tagsfall, särskilt genom fti;remål�t för ramavtalet11 • Beaktandesats 1 1 ger ingen ledning vid tolkningen av bestämmelsen. Regeringen är. i likhet med utredningentavuppfattningenattettkravpåattsärskildaskälskafinnas bör motsvara direktivets undantagsfall, Det ligger i sakens natur att det är den upphandlande :myndigheten som har bevisbördan för att det finns till­ räckliga skäl att tillämpa bestämmelsen och att dessa skäl skall vara hän­ förliga till filremålet för upphandlingen. - Utredningen har ansett att det är svårt att ange något exempel när bestämmelsen kan tillämpas. Enligt rege� ringens mening kan det vara fråga om ett avgränsat proj ekt ::iom beräknas pågå något längre tid än fyra år och som inte har någon naturlig fortsätt­ ning när projektet avslutas. Det kan även vara situationer där :ffiremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leve­ rantören vilka skall betala sig under avtalstiden (prop. 2006/07:128 s. 334). NR.4883 S. 8/10 Enligt vad som framkommit hat kommunen haft for avsikt att ingå ramavtal med en avtalstid om fem år med mdjlighet till två års förlängning. Det ät endast i undantagsfall befogat med en längre tamavtal.stid än fyra år. Ett exempel på sädåna situationer där en längre avtalstid kan bli aktuell är, som ovan nämnts� när det med.for stora investeringar för leverantören vilka ska betala sig under avtalstiden. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan rul' att det finns tillräckliga samttill föremälet för upphandlingen hänförliga skäl för atttillämpa bestämmelsen, Det som kommunen anför - framför allt att investetingskostnadema tbx fordonen är höga, att avskrivningstiden för dem är lång, att det ät fråga om helt nya 11.UN.2 1413 : J039 I GÖTEBO DO Sid a - görasådanasärskildaskäl enligt5k sin bevisbör da . V ad bola get ant a s kfil att tnå g on ann an bedömning . f ör kommun en för det f all nå g t g­ tecknasinnanordinarie avtal o er niodlö p M RG8 3 80 1 4 fordon påmarknaden samt tt det får :rel ti att asa verantörernaharberäknatsin bud på e al t id fe o c å l p harintehellernä.nnare t ve kl t å d än tt a lds ls ( . uaasa a tid)harutgjorthlnderilir bol g et tt kwm l ämna ae tigtanbudBolagethardärfö i visatattdetlidi ,e re ­ n� a lidaskada a v val d avtalsfonn. ll vtalsti � dt b eea varit istridmedLOU . rm as kem ö p p s sv oyttr m 3§LOU d a ee r .rt so i d d l d fö i n eee re m ytt up al b.anclli n k trakt Bol t ue­ cvv s aam er k ero k; e r ge oa mB ea ka o a h 8 Fo valtningsrat r GG tenB FÖRVAL�NINGSRÄTT EN nämndafordon pä enandrall and arlma.d fyr Ar ch s fte föränderl iga miljök rav på fo d ä il l i �ammank får lö pa un der län gre tid än f åt D t fi i s käl att ifrå r ikt a· hete ni ål d anfö K h därffi rr detsom konunun e.n i st a et r mov rmei ore rn ru äc gtt .e g­ n . safyll o ad a t Det noter as att förlängnings opti närm st o e asesv s h ev l Detovankonstateradein nebär ttdtsakn fö 'in ae in­ pandeenligtLOU varföransökanalls åsk ,t g R MAN Ö VERKLAGAR s e bila 1 ( D V 3 1 09/ B U a ,O 1L lå ss t s . är ) Föredragande imålet h vari t fö ed d juri M ic h rrage so lK o h 11. JUN. 2014 13:39 Forvaltningsratten GBG NR.4883 S. 10/10 •- SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR · PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Densomv.illövccldagafömltningsrittCD$bedm tillbostadenochIllObilte'l.efo.n.Adressoch s b s :k:i:m till l