FÖRVALTNINGSRÄ.TTEN DOJVI I UPPSALA 2012-11-19 Mål nr 4544-12, 4546-12 och 4550-12 Enhet 1 Sida 1 (10: SÖKANDE 1. IL Rccycling Service AG, 556023-0194 2. Ragn-Sells Aktiebolag, 556057-3452 3. SITA Sverige AB, 556108-8393 Ombud för 1, 2 och 3 Chefjuristen Pär Cronhult Box 5625 114 86 Stockholm MOTPART Västerås kommun Ombud Advokat Roland Adrell och jur. kand. Svante I}jerten Gärde & Wesslau Advokatbyrå i Göteborg AB Kungstorget 2 41117 Göteborg Meddelad i Uppsala SA!KEN Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, f,OU ]D)OMSJLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och ogiltigförklarar Västerås kommuns avtal om köp av rcnhållningstjänster från Vafab Miljö AB under 2013. Dolde! 71979 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadrcss Kungsgatan 49 Telefon Telefax 0 !8-l 6 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag -- fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 001\!if 4544-12, 4546--12 I UPPSALA 2012-11-19 och 4550-12 BAKGRUND Västerås kommun (kommunen) är tillsammans med elva andra kommuner delägare i avfal1shanteringsbolaget Vafäb Miljö AB (Vafab). Kommw1er­ nas samverkan regleras i ett konsortialavtal enligt vilket ägarkommunerna förbundit sig att samverka inom avfallsområdet och svara för kommuner­ nas avfallshantering. Kommunstyrelsen i Västerås kommun (KS) beslutade den 4 april 2012 inför årsstämman i Vafäb att instruera röstombudet att rösta för föreslagna avgifter för 2013 i Vafäb. Den 29 augusti 2012 m1sökte bolagen IL Recycling AB, Sita Sverige AB och Ragnsells AB (bolagen) om avtalets ogiltighet. YRI(ANDEN M.M. Vad bolagen anfar Bolagen yrkar i första hand att förvaltningsrätten ogiltigförklarar kommu­ nens avtal med Vafab. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten förordnar att kommunens upphandling avseende nu akt11ella tjänster ska göras om med iakttagande av bestämmelserna om annonserat förfärande jämte öv­ riga föreskrifter i LOU. Bolagen anför föijande. Kommunen har antingen avtalat med Vafab om köp av A-tjänster eller givit till känna sin avsikt att ingå ett sådant avtal. Avtalet har slutits eller ska komma att slutas utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § eller 2 § LOU och även i övrigt utan iakttagande av de på EU-fördraget grundade principerna om likabehandling och transparens. Någon skriftlig kontraktshandling med angivande av villkoren för avrop finns inte upprättade mellan kommunen och Vafäb. Det ticligm-e avtalet avseende perioden från den I januari 2012 till och med den 31 december 2012 har lagakraftV1mnet förklarats ogiltigt av domstol. Vafäb ägs av kommunen gemensamt med andra kommuner. Bolaget utför dock verk­ samhet tillsammans med andra än sina ägare som inte endast är av margi­ nell karaktär. Bolagen, vilka var för sig kan tillhandahålla aktuella tjänster, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2012-11-19 Sida 3 4544-12, 4546-12 och 4550-12 har härigenom uteslutits från möjligheten att i konkurrens med Vafab och andra bolag, på lika villkor, delta i aktuell upphandling. Bolagen har häri­ genom lidit skada. Kommunen tillämpar ett formlöst avtalsförhållande med Vafäb, enligt vilket kommunen avropar \jänster för omhände1iagande av sådant kommunalt hushållsavfall som kommunen enligt miljöbalkens re­ glering ytterst ansvarar för. Något skriftligt kontrakt eller motsvarande avtalshandling som i nu aktuellt avseende reglerar kommunens avtals­ villkor gentemot Vafab har aldrig, varken nu eller tidigare, upprättats mellan parterna. Avtalsförhållanclct är i stället organiserat genom ett form­ löst förfärande varigenom parterna årsvis, genom ömsesidiga kostnads­ yrkanden respektive godkännanden överenskommer villkoren för näst­ följande års �jänster. På detta sätt ingås mellan parterna formlösa årsvisa avtal som för vmje period reglerar vilka priser och övriga villkor som ska tillämpas mellan parterna. Den nu aktuella upphandlingen, för vilken över­ prövning begärs, avser det avtal som antingen har ingåtts genom öm­ sesidiga förfoganden mellan kommunen och Vafäb den 4 april 2012, eller som i vart fall kommunen givit till känna som sin avsikt att ingå och som avser att reglera villkoren för kommunens köp av renhållningstjänster direkt frän Vafab den 31 december 2012. Avtalet har tillkommit på så sätt att Vafabs styrelse framställt priser och övriga villkor för 2013 års tjänster vilka för kommunens vidkommande accepterats genom beslut av kommun­ styrelsen i Västerås per elen 4 april 2012 (KS 143/2012). I vart fall har kommunen genom samma beslut givit till kämm som sin avsikt att ingå motsvarande avtal med Vafäb. Vad kommunen anför Kommunen bestrider bolagens yrkanden och anför i huvudsak följande. Kommunen åberopar sammanfattningsvis föijande bestridandegrunder i målen. Sida 4 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN D{)IVl 4544-12, 4546-12 f UPPSALA 2012-11-19 och 4550-12 Det har inte, under 2012 eller tidigare, uppkommit ett avtal i avtalslagens mening mellan kommunen och Vafäb. Därmed föreligger inget avtal som kan blir föremål för ogiltigförklaring. Det har inte, under 2012 eller tidi­ gare, mellan kommunen och Vafab slutits ett shiftligt kontrakt i den me­ ning som avses i 2 kap. I O § LOU. Det ifrågasätts om ett avtal, som inte är ett kontrakt enligt 2 kap. 10 § LOU kan göras till föremål för en ogiltig­ hetstalan enligt 16 kap. LOU. Bestämmelsen i 7 kap. 1 § LOU är enligt sin ordalydelse endast tillämplig när en upphandlande myndighet avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En tilldelning av ett avtal, som vare sig är ett kontrakt eller eti ramavtal, torde därmed inte kunna utgöra en överträdelse av nämnda lagrum. Inte heller underliggande EU-direktiv är tillämpliga på något annat än skrii1liga avtal mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Härav följer ati det saknas förutsäiiningar att meddela bifall till yrkandet om ogiltighet. Vafab saknar både handlings­ fi:ihet i frågan huruvida Vafab ska utföra de uppdrag som genom aktie­ ägardirektivet tilldelats Vafab och inflytande över vilken ersättning som ska utgå för dessa tjänster. Förfarandet omfattas således inte av upphand­ lingsdirektivens kontraktsbegrepp i enlighet med EU-domstolens dom i målen, C-295/08 Asemfo p. 54. För det fäll förvaltningsrätien skulle finna att det föreligger ett avtal, eller ett kontrakt enligt 2 kap. 10 § LOU, mellan kommunen och Vafab är kommunens inställning att avtalsförhållanclet härrör från 2004 och har inte sedan dess blivit föremål för förändring. I vart fall är det inte fråga om för­ ändringar som inte framgår av de ursprungliga avtalsvillkoren. Under alla förhållanden är förändringarna inte väsentliga. Mot de1ma bakgrund har det under 2012 inte uppkommit något nytt och självständigt avtalsförhållande som konstituerar en ny kontraktstilldelning. I är förutsättningarna för un­ dantag enligt 2 kap. 10 a § LOU uppfyllda. Härmed föreligger varken en kontraktstilldelning eller en överträdelse av LOU. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEr·J DOlVI 4544-12, 4546--12 t UPPSALA 2012-11-19 och 4550- 12 DOMSKÄL Fråga om det finns ett avtal Fråga i målen är till att bö1ja med om det finns ett avtal mellan kommunen och Vafab. Bolagen gör gällande att KS-beslutet från den 4 april 2012, enligt vilket kommunen förbinder sig att rösta för 2013 års taxor avseende de tjänster som Vafab tillhandahåller, i sig utgör ett mellan kommunen och Vafab ingånget avtal om köp av avfalls(jänster för 2013. Kommunen bestrider ai.i det finns ett avtal i avtalsrättslig mening mellan kommunen och Vafab. Det har i vmi fäll inte slutits något kontrakt mellan kommunen och Vafab i elen mening som avses enligt 2 kap. 10 § LOU. För det fall rätten skulle finna ai.i det föreligger ett avtalsförhållancle mellan kommunen och Vafäb, hävdar kommunen att detta härrör ur det redan ingångna avtalsförhållandet från 2004 som följer av det aktieägardirektiv och det aktieägaravtal som ingicks då. Förvaltningsrätten konstaterar att konmrnnen inte har visat att det finns ett avtal från 2004 som uttömmande reglerar villkoren för de köp av renhållningstjänster som kommunen årligen företar. Utgångpunkten är således att vmje årlig överenskommelse om köp av renhållningstjänster ger upphov till ett nytt avtalsförhållancle mellan kommunen och Vafab. I det sammanträdesprotokoll som upprättades angående kommunstyrelsens beslut från den 4 april 2012 anges under punkten KS § 143 och under ru­ briken -- Årsstämma• · Vafäb Miljö AB följande. Kommunstyrelsen beslu­ tar att instruera röstombudet att rösta för föreslagna avgifter för 2013. Be­ slutet innebär således att kommunen accepterar de av Vafab föreslagna avgifterna för 2013 vid köp av renhållningstjänster. Under rubriken - Ärendebeskrivning- anges att Vafab till 43,6 procent ägs av Västerås stad samt att Vafäb ansvarar för den regionala avfallshanteringen. Med hänsyn till partsviljan och de avtalsgrundande rättsfäkta som kan utläsas av KS­ beslutet fömer förvaltningsrätten att det i vart fall genom ett konkludent FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2012-1l-19 Sida 6 4544-12, 4546-12 och 4550-12 handlande har uppkommit ett avtalsförhållande mellan kommunen och Vafab om köp av renhållnings�jänster under 2013 . Huruvida deita avtal uppfyller formföreskrifterna i 2 kap. 10 § LOU salmar betydelse i detta sammanhang. fråga om avtalets ogiltighet Enligt 16 kap. 17 § LOU ska talan om ett avtals ogiltighet väckas senast sex månader från det att avtalet slöts. KS-beslutet som ligger till grund för det avtalsförhållande som har uppstått mellan kommunen och Vafab är från elen 4- april 2012 och tidsfristen får räknas från detta datum. Ansökan om överprövning har då inkommit inom föreskriven tid. Fråga uppstår därmed om kommunen han en skyldighet att upphandla det ingångna avtalet eller om det omfattas av undantagsbestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU. För att undantagsbestärnmelsen ska bli tillämplig krävs att de så kallade kontroll- och verksamhetskriterierna (Teckal-kriterierna) är upp­ fyllda (jfr C-107/98 Teekal Srl punkten 50). Det är den part som åberopar bestämmelsen som har bevisbördan för att Teckal-kriterierna är uppfyllda. I regel är det de omständigheter som förelåg vid tidpunkten för den aktu­ ella kontraktstilldelningen som är relevanta för bedömningen. Kontrollkriteriet I förarbetena till lagrummet i 2 kap. 10 a § LOU (prop. 2009/10:134 s. 57 fi) uHalas bland annat följande angående kontrollkriteriet. För att kontroll­ kriteriet ska anses vara uppfyllt krävs att avtalet ifråga sluts mellan å ena sidan en upphandlande myndighet som till exempel är en statlig eller kommunal myndighet och å andra sidan en leverantör som är en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger. Detia gäller dock endast om den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen som motsvarar elen som den utövar över sin egen förvaltning. Bestämmelsen är tillämplig även när det är fråga om två Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVl 4544-12, 4546-12 I UPPSALA 2012-11-19 och 4550-12 eller flera upphandlande myndigheter. Det har ingen betydelse hur stor andel elen upphandlande myndigheten äger i den juridiska personen. Den kontroll som upphandlande myndighet behöver utöva över elen juridiska personen behöver inte i alla avseenden varn identisk med den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning. Kontrollen som utövas måste dock vara effektiv på så sätt att det finns en faktisk kontroll som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att utöva ett avgörande eller bestämmande inflytande ifråga om såväl strategiska mål som viktiga beslut hos den juridiska personen. Det förhållandet att elen upphandlande myn­ digheten ensam eller tillsammans med andra myndigheter helt äger den juridiska personen som tilldelats kontraktet tyder, enligt EU-domstolen, i regel på att kontrollkriteriet är uppfyllt. Av EU-domstolens avgörande i mål C-573/07 Sea Srl punkten 90 framgår att kontrollkriteriet anses uppfyllt om följande framgår av bolagsordningen för det bolag som kommunen är aktieägare i. Det ska anges att bolagets verksamhet är begränsad till de aktuella ägarkommunerna och i huvudsak bedrivs till förmån för dessa. Det ska även anges att ägarkommunerna är förträdarc för de organ som enligt bolagsordningen utövar eti: bestäm­ mande inflytande ifråga om såväl bolagets strategiska mål som dess viktiga beslut. Av utredningen i målen framgår att Vafab är e1i: aktiebolag. Enligt Vafabs bolagsordning ägs bolaget av 12 kommuner, däribland Västerås ko1mnun. Det framgår av 3 § bolagsordningen att föremålen för Vafabs verksamhet är att svara för elen regionala avfallshanteringen för ägandekommunerna. I 4 § bolagsordningen anges att bolagets ändamål är att bedriva regional av­ lällshantering. Det framgår således av bolagsordningen att Vafabs verk­ samhet bedrivs till förmån för ägarkommunerna. Enligt 7 § bolagsordning­ en framgår det att bolaget företräds av en styrelse som utgörs av en leda­ mot fi:ån vm:je ägandekommun. Bolagsordningen anger således att ägar- Sida 8 FÖRVALTNINGSR.f\TTEN D 01Vl 4544-12, 4546- 1 2 I ·oPPSALA 2012-1 1-19 och 4550-12 kommunerna utövar ett bestämmande inflytande över Vafäbs verksamhet ifråga om såväl strategiska mål som viktiga beslut (jfr C-458/03 Parking Brixen GmbI-I). Förvaltningsrätten finner således att utredningen i målen ger stöd för att Vafäb uppfyller kontrolllu-iteriet. Verksamhetskriteriet I förarbetena till lagrummet i 2 kap. 1 0 a § LOU (prop. 2009/ 1 0: 1 34 s. 57 ff) uttalas bland annat följande angående verksa.mhetskriteriet. För att verksarnhetskriteriet ska anses vara uppfyllt l