FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Jönköping SÖKANDE Cremab Isolering AB, 556633-6714 Bjursvägen 29 194 66 Upplands Väsby MOTPART Falköpings kommun 521 81 Falköping SAKEN Mål nr 5405-14 KONKURRENSVERKET �..�· 2::ji�t�J..�--:•- 1s� Avd Dnr KSnr I JÖNKÖPING 2015-01-15 Meddelad i 1 Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Aktbil Falköpings kommun (kommunen) genomför en upphandling som benämns Ramavtal tilläggsisolering av vindar. Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än Cremab Isolering AB (bolaget) antagits. Bolaget har ansökt om överprövning. Iförfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Upphandlingen avser ingå­ ende av ramavtal för att i form av totalentreprenad utföra tilläggsisolering­ ar av vindar på ett antal fastigheter i samband med kommunens energipro­ jekt (FEP). Arbetet kan totalt komma att omfatta maximalt 17 000 kvm. Som tilldelningsgrund tillämpas lägsta pris. Vidare anges avseende förfa­ randet vid anbudsprövningen bl.a. följande. För att kvalificera sig för an­ budsutvärdering måste leverantören uppfylla följande: Dok.Id 152782 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenij onkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5405-14 I JÖNKÖPING • liknande arbeten. Utifrån detta bedöms huruvida leverantörens • • arbetsledning och personal har den kunskap och kompetens som behövs för att genomföra entreprenaden. Leverantören ska äga tillräcklig finansiell resurs. Leverantören ska vara ansluten till branschföreningen Behörig lösull. Leverantörerna ska ha dokumenterad erfarenhet (meriter) av • kvalitets- och miljöplan. Leverantören ska ha tillräckliga resurser för uppfyllande av • ningssystem och ISO 9001 kvalitetsledningssystem eller ha ett miljölednings- och kvalitetssystem som bedöms tillräckligt. Leverantören ska vara certifierad enligt ISO 14001 miljöled­ Underlaget för bedömningen av om ovanstående uppfylls framgår av för­ frågningsunderlagets föreskrifter om anbudets innehåll. Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Tre leverantörer har lämnat anbud. Anbuden från bolaget och Lösull i Väst AB (Livab) ansågs kvalificerade; det tredje anbudet förkastades. Vid an­ budsutvärderingen bedömdes Livab ha lämnat det kvalificerade anbud som innehöll det lägsta priset och antogs därför. YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid Livabs an­ bud ska förkastas. Kommunen anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget: Livab uppfyller inte kvalificeringskraven avseende dels erfaren­ het, dels finansiell resurs. Livab har varit verksamma i två år och åberopar i sitt anbud två kunder som referenser. Ett av referensprojekten avser en 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5405-14 I JÖNKÖPING fastighet där man tilläggsisolerat 50 kvm, dvs. samma storlek som en mindre sommarstuga och 0, 3 procent av de 17 000 kvm som upphandling­ en omfattar. Vidare har Livab, enligt Creditsafe, för räkenskapsåret 2013 haft en omsättning på 3 103 00 kr och ett negativt resultat på -13 000 kr. Per balansdagen 2013-12-31 uppgår Livabs tillgångar i form av kassa/bank till endast 2 500 kr. Isoleringsbranschen har högsäsong på hösten/vintern och Livab har tre anställda. Trots detta har Livab endast betalat samman­ lagt 33 748 kr i arbetsgivaravgifter under månaderna augusti 2014, sep­ tember 2014 och oktober 2014. Detta kan tolkas som att Livab inte har tillräcklig likviditet för att betala löner eller att företaget saknar arbete trots högsäsong. Sammantaget anser bolaget att det nystartade bolaget Livab inte har den erfarenhet, de referenser eller de finansiella resurser som krävs för att genomföra en stor entreprenad som upphandlingen omfattar, d. v. s. en yta ca 17 000 kvm och med ett värde som överstiger halva Livabs årliga omsättning. Kommunen: De krav som ställs upp i förfrågningsunderlaget är rimliga, uppfyllnaden av kraven har kontrollerats och Livab har visat sig uppfylla kraven. Det krav på erfarenhet som kommunen ställt upp syftar till att sä­ kerställa att den leverantör som antas har tillräcklig teknisk förmåga för att utföra ett fullgott isoleringsarbete. Förfrågningsunderlaget innehåller inte några krav avseende omfattningen av de referensarbeten leverantörerna kan åberopa. Uttrycket liknande arbeten i förfrågningsunderlaget syftar inte på arbeten av en viss storlek utan på uppdrag avseende tilläggsisole­ ring. Livab har därför genom att åberopa referensarbeten som avser till­ läggsisolering uppfyllt förfrågningsunderlagets krav. Även andra krav i förfrågningsunderlaget syftar till att bekräfta att leverantören har tillräcklig teknisk förmåga, exempelvis certifieringar och medlemskap i branschföre­ ning. Livab har uppfyllt samtliga kvalificeringskrav och därför gått vidare till anbudsutvärdering. Vad gäller kravet avseende leverantörens finansiella resurser avses med förfrågningsunderlagets uttryck tillräcklig finansiell FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5405-14 I JÖNKÖPING resurs att leveratören får antas ha ekonomisk förmåga att fullgöra kontrak­ tet. Enligt kommunens uppfattning är gränsen för denna miniminivå att leverantören vid kontroll hos kreditinstitut uppnår nivån kreditvärdig eller motsvarande. Vid en kontroll av den ranking som kreditupplysningsföreta­ get Creditsafe tillhandahåller har Livab visat sig ha en ranking som klart överstiger de 40 poäng som krävs för att rankas som kreditvärdig. Det har inte framkommit några särskilda skäl att ifrågasätta Livabs ekonomiska kapacitet. Sammantaget har bolaget inte visat att kommunen brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl. a. följande. Av 16 kap. LOU framgår att domstolsprocessen i ett upphand­ lingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfa­ randeregler som anges i LOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot dom­ stolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2) . 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5405-14 Av EU- domstolens praxis (ifr domstolens dom i målet C-532/06, Lianakis, och där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Anbud ska prövas en­ ligt föreskrivna tilldelningskriterier efter att den upphandlande myndighet­ en kontrollerat lämpligheten hos de leverantörer som inte ska uteslutas. Det är teoretiskt sett inte uteslutet att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt. Det är dock fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser. Den upphand­ lande myndigheten ska nämligen vid kontrollen av anbudsgivamas lämp­ lighet utgå från kriterierna avseende leverantörers ekonomiska samt tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet (kallade "kriterier för kvalitativt urval") . Tilldelningen av kontraktet däremot genomförs mot bakgrund av kriterier­ na lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin ta­ lan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69) . Bolaget gör i huvudsak gällande att kommunen brutit mot LOU genom att vid prövningen av Livabs anbud tillämpa förfrågningsunderlaget på ett felaktigt sätt. Specifikt anser bolaget att Livab antagits som leverantör trots att dess anbud inte uppfyller förfrågningsunderlagets kvalificeringskrav avseende dels dokumenterad erfarenhet, dels finansiell resurs. Kommunen anser att den har tillämpat förfrågningsunderlaget korrekt och att bolagets påståenden är felaktiga. Förfrågningsunderlagets förskrifter avseende såväl de nu aktuella kvalifi­ ceringskraven som det underlag bedömningen av om kraven uppfylls eller I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5405-14 I JÖNKÖPING inte är allmänt formulerade. Det specificeras inte närmare vad som krävs för att en leverantör ska anses uppfylla kraven. Vid sådant förhållande kan det inte ställas särskilt höga krav för att kraven ska anses uppfyllda. Kom­ munens tolkning av kvalificeringskraven ryms inom ordalydelsen och framstår inte som orimlig. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten att bolaget inte förmått göra sannolikt att kommunen brutit mot LOU genom att anta anbudet från Livab. Bolaget har inte heller åberopat några andra omständigheter som gör det sannolikt att kommunen brutit mot LOU. Ef­ tersom förutsättningar för ingripande med stöd av LOU därmed saknas ska bolagets ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Kjell Hammarborg Föredragande har varit Ulf Nordberg. 6 I,, :, ,11:)l\.:" ��( HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 'lx SVERIGES DoMsroLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I