FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Åsa Ekström Föredraganden DOM 2011-03-18 Meddelad i Falun Mål nr 7070-10 Enhet 2 Sida 1 (6) SÖKANDE Phoniro Systems AB, 556103-3555 Arenavägen 41 Plan 12 121 77 Stockholm MOTPART Kommunalförbundet Inköp Gävleborg, 222000-2311 Box 226 801 04 Gävle SAKEN ---Tt ee:a=....,.,.,,_,= KONKURRENSVEHKET 20!1 -03- 2 1 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen av "Trygghetslam1 Håsta äldreboende" med ärendenummer 2010-3262 ska göras om. Dok.Id 26318 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7070-10 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (nedan Inköp Gävleborg) genomför för Hudiksvalls kommuns räkning en upphandling av "Trygghetslam1, Håsta äldreboende", ärendenr 2010-3262 (nedan Upphandlingen). YRKANDE M.M. Phoniro Systems AB (nedan Phoniro eller bolaget) ansöker om överpröv­ ning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att Inköp Gävle­ borg ska rätta upphandlingen och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan framför Phoniro i huvudsak följande. I för­ frågningsunderlaget under ska-krav anges att "Rumsapparaten ska kunna presentera larm via talsyntes när personal är närvaromarkerad i lägenhe­ ten." Detta ska-krav strider mot LOU beträffande diskriminering och mot bestämmelsen som anger att inget företag får gynnas eller missgynnas. Det enda företag som har denna funktion i rumsapparaten är Tunstall AB. Att endast godkäm1a denna typ av presentation utesluter alla andra anbud. Det borde stå "talsyntes eller likvärdigt" i texten. Andra system på marknaden har dem1a funktion dock på andra sätt. Efter förfrågan till Care Tech AB - som av Inköp Gävleborg namnges som ett företag som har funktionen tal­ syntes i rumsapparaten när personal är närvaromarkerad - har bolaget fått besked att dem1a funktion inte används i Care Techs system. Care Tech meddelade även att man avstår från att svara på upphandlingen bl.a. på grund av flera andra ska-krav som bara kan besvaras av Tunstall AB. Vida­ re är Inköp Gävleborgs argument att deras boenden måste ha samma tek­ niska lösning för att personalen ska klara att växla arbetsplats ohållbart. Att få nytt lann presenterat som uppläst eller skrivet i klartext kan inte vara avgörande för att man förstår meddelandet. Denna teknik är osäker då det krävs att personalen hör syntettalet. Om man spolar i toaletten eller l�jälper till med en dusch är meddelandet borta när man kommer ut. Ett textmedde­ lande på displayen finns kvar. Inköp Gävleborg anser att leverantörerna ska utveckla sina produkter så de klarar av krav som ställs av marknaden, Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7070-10 Enhet 2 detta är givetvis något som alla företag gör. Om personalen aktiverat när­ varomarkeringen och nytt lann kommer från annat boenderum hörs en ton­ signal i rumsapparaten och displayen tänds upp och visar lanntyp och lannkod klart och tydligt. Läsbarheten är flera meter och tecknen på dis­ playen är upplysta så de syns alltid bra. Har personalen en bärbar telefon får de även i den en signal att nytt lann finns i systemet, men de kan alltså enkelt läsa infonnationen i rumspapparatens display. Anledning till att denna lösning förordas är bl.a. för att det är stressande för de boende med syntetröster som "pratar i väggen. Att info1mera personalen om nya lann kan omöjligt vara lägre systemkrav, som Inköp Gävleborg skriver, jämfört med en rumsapparat utan display som enbart läser upp det senast inkomna larmet. Inköp Gävleborg argumenterar även mot sig själva då de skriver att om personalen missar talmeddelandet kan de alltid se larmet i telefondis­ playen. Det var ju det som personalen ville slippa p.g.a. besvär med glas­ ögon för att kunna se larmet i telefonen. Inköp Gävleborg bestrider i första hand bifall till bolagets ansökan. För den händelse att förvaltningsrätten finner att Inköp Gävleborg brutit mot de grundläggande principerna i LOU yrkar Inköp Gävleborg att upphandling­ en ska göras om. Till stöd för sin inställning hänvisar Inköp Gävleborg till nedanstående frågor och svar under anbudstiden . Frågor: I. "Hudiksvalls kommuns förfrågningsunderlag strider mot LOU och den gemen­ skapsrättsliga principen om icke-diskriminering då den har ska-krav som endast Tunstall kan uppfylla, WDN hävdar att punkten nedan ska strykas eller göras om så att den �i strider mot icke-diskriminieringsprincipen. Följande punkt bör ses över: I. L Rumsapparaten skall man per Jarmtyp kunna ställa volymen på ljud­ signalen vid larm. Förslag på ny text. 1.1. rumsapparaten ska man kunna ställa volymen på ljudsignalen vid larm." 2. "Varför är syntetiskt tal i rumsapparaten ett ska-krav. Vi anser att en ljudsignal samt klartextinfo via display är likvärdig presentation. Att bara acceptera synte­ tiskt tal är diskriminerande och gör Tunstalls lösning i princip unik" I FALUN Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7070-10 Enhet 2 "Så att läsa lannkoden på en display istället för att höra den läsas upp är inte lik­ värdigt? Om ni har kvar kravet som ett ska-krav utan att ange texten eller likvär­ digt kan bara de som använder syntetiskt tal svara. Ni riskerar ju välja bort leve­ rantörer som har system med bra eller bättre teknik utan att värdera dessa alls." Inköp Gävleborgs svar på dessa frågor var: 1. "Texten ändras till följande. I rumsapparaten ska man per lanntyp kunna ställa volymen på ljudsignalen vid !ann. Om inte det går så ska samma funktionalitet kunna uppnås på annat sätt. Detta ska dock framgå klart och tydligt i anbudet" 2. "Inom Hudiksvalls kommun har man under en längre tid inom vissa områden ar­ betat med ett larmsystem med syntetiskt tal och text. Då det växlas personal mel­ lan olika boenden är behovet att det arbetssättet ska vara lika eller likvärdigt gäl­ lande den tekniska lösningen. På marknaden enligt vår vetskap finns det fler ak­ törer och därvid är kravet inte diskriminerande." 3. "Inköp Gävleborg vidhåller de ställda kraven då det gäller talsyntes." Inköp Gävleborg anför vidare följande. I svar två ges mqjligheter till flera olika tekniska lösningar och där det finns konkmTens på marknaden. Det är sedan upp till var och en av de presumtiva anbudsgivarna på marknaden att tolka vad som ryms inom detta. Inköp Gävleborg har ställt rimliga telmiska funktionskrav i upphandlingen för att få den funktion som användarna är vana vid. Det underlättar för personalen att få lannet presenterat i klartext (via talsyntes) i lägenhetsapparaten. De behöver då inte använda sig av glasögon, som många tyck.er är besvärande, för att se text på larmtelefonen. Vidare presenteras lam1et även i text på larmtelefonen vilket gör att om de missar röstmeddelandet finns larmet kvar i text på telefonen. Kommunen ska inte ställa lägre systemkrav endast för att fler företag ska kunna lämna anbud. Inget hindrar företag att själva utveckla sin egen produkt så att kra­ vet på talsyntes kan uppfyllas. Användarperspektivet måste sättas i cent­ mm eftersom det rör sig om trygghetslösningar för äldre och funktions­ hindrade. De tekniska önskemålen är ställda mot bakgrund av brukarnas krav på utrustningen och deras önskemål måste rimligtvis kmma tillmötes­ gås så länge de är rimliga och proportionerliga vilket är kommunens be­ dönming. Kommunens personal har gjort bedömningen att talsyntes inte är IFALUN 3. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN DOM Sida 5 7070-10 Enhet 2 stressande för de boende utan ger ett mervärde till produkten som är fullt möjlig och rimlig att efterfråga. Talsyntesen underlättar för personalen. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. .5 § LOU) En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav. I dessa krav kan miljöegenskaper ingå. Kraven ska vara så utformade att föremålet för upphandlingen klart framgår (6 kap. 3 § första stycket LOU). SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE När en upphandlande myndighet bestämmer föremålet för en upphandling har den förhållandevis stor frihet inom ramen för de EU-rättsliga princi­ perna att utfom1a de tekniska kraven. Den upphandlande myndigheten får dock inte ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska alltså ha ett naturligt samband och stå i proportion till det behov som skall täckas. En uppgift som diskvalificerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upphandlingen och rimligen vara av inte oväsentlig betydelse. Frågan i målet är om det aktuella skall-kravet på talsyntes i rumsapparaten står i proportion till det syfte som Inköp Gävleborg önskar uppnå med detta krav. Phoniro gör gällande att kravet utgör ett handelshinder då det endast kan uppfyllas av ett företag på marknaden, Tunstall AB. Inköp Gävleborg anser å sin sida att kravet är ett rimligt, tekniskt funktionskrav ställt mot bak- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7070-10 Enhet 2 grund av brukarnas krav på utrustningen. Inköp Gävleborg har först invänt att kravet kunde tillgodoses av ett annat företag men den uppgiften har Phoniro bemött och uppgett att detta företag inte kan uppfylla kravet samt att nämnda företag inte har lämnat anbud i upphandlingen just på grund på grund av att kraven endast kunnat uppfyllas av Tunstall AB. Inköp Gävle­ borg har inte bemött Phoniros uppgift i sistnämnda avseende. Förvaltningsrätten gör bedömningen att kravet på talsyntes i rumsapparaten har samband med det som upphandlas och i sig får anses vara lämpligt och effektivt. Fråga uppkommer då om det finns mindre ingripande alternativ till det nu aktuella kravet. Inköp Gävleborg har i yttranden bl.a. framfört att då personal växlar mellan olika boenden finns ett behov av att arbetssättet ska vara lika eller likvärdigt gällande den tekniska lösningen och att funk­ tionen som sådan underlättar för personalen. Enligt förvaltningsrätten be­ dömning torde syftet med kravet även kunna uppnås med en likvärdig tek­ nisk lösning. Förvaltningsrätten finner sålunda att det finns mindre ingri­ pande alternativ till det aktuella kravet som kan uppfylla syftet med upp­ handlingen. Det uppställda kravet strider dänned mot proportionalitets­ principen. Då felet är hänförligt till upphandlingens konkmTensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Ansökan om överprövning ska därför bifallas. /> .lUL ./L-t' A. Karin Forslund Johansson rådman IFALUN �".'.'•n/tiJ!•-0Pv 3109/lc LOU) SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fötvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därfrö viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kanunarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om fötvaltningsrättens namn, måhrnmmer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändt-ing av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU 6. särskilt bevis.