Dok.Id 40509 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon 018-16 73 43 E-post: lansratteniuppsala@dom.se LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-03-23 Meddelad i Uppsala Mål nr 2123-08 E Sida 1 (27) SÖKANDE SAPS Medical AB, 556686-1398 Box 9266 400 96 Göteborg Ombud: Advokat Henrik Seeliger Adv.f. Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPARTER 1. Enköpings kommun, 212000-0282 Kungsgatan 42 745 80 Enköping 2. Heby kommun, 212000-2049 Tingsgatan 11 744 88 Heby 3. Håbo kommun, 212000..0241 Centrumvägen 1 746 80 Bålsta 4. Knivsta kommun, 212000-3013 Ängebyvägen 8 741 75 Knivsta 5. Uppsala kommun, 212000-3005 UTS Varuanskaffningsenheten 753 75 Uppsala 6. Tierps kommun, 212000-0266 815 80 Tierp 7. Östhammars kommun, 212000-0290 Box 66 742 21 Östhammar Ombud för 1-7: Kommunjurist Helena Bavrell Östblom Uppsala kommun Juristenheten, Kommunledningskontoret 7.53 75 Uppsala 2009 -03- 2 -S' 018-16 73 00 Telefax Expeditionstid måndag fredag 08:30-16:25 LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-03-23 Sida 2 2123-08 E ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Enköping, Heby, Håbo, Knivsta, Tierp, Uppsala och Östhammars kommu­ ners upphandling avseende Rekonditionering, service och hantering av tek­ niska hjälpmedel, diarienr 2008-021 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1081) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten förordnar att rättelse ska ske beträffande Enköping, Heby, Håbo, Knivsta, Tierp, Uppsala och Östhammars kommuners upphandling avseen­ de Rekonditionering, service och hantering av tekniska hjälpmedel, diarienr 2008-021, på det sättet att utvärderingen i den del som avser Rekonditione­ ring, rengöring inklusive leverans/hämtning samt reparationer (del 1) ska göras om, varvid SAPS Medical AB:s anbud och Sodexo AB:s anbud ska erhålla lika höga poäng avseende utvärderingskriteriet Antal tillgängliga personer för uppdraget. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 6 november 2008. BAKGRUND Enköping, Heby, Håbo, Knivsta, Tierp, Uppsala och Östhammars kommu­ ner (kommunerna) har genomfö1i en upphandling avseende Rekonditione­ ring, service och hantering av tekniska hjälpmedel. Upphandlingen har ge­ nomförts som en öppen upphandling enligt LOU. Anbud inkom från bland andra SAPS Medical AB (bolaget) och Sodexo AB (Sodexo). Kommunerna har beslutat att Sodexos anbud ska tilldelas avtal beträffande området Re•­ konditionering. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av kommunernas upphandling och yrkar i första hand att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så vis att Sodexos anbud förkastas avseende del 1 av upphandlingen som avser Rekonditionering, rengöring inklusive leverans/hämtning samt reparationer, varvid bolagets anbud blir det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avse­ ende denna del av upphandlingen och därmed ska antas. Bolaget yrkar i LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-03-23 Sida 3 2123-08 E andra hand att länsrätten ska besluta att del 1 av upphandlingen, som avser Rekonditionering, rengöring inklusive leverans/hämtning samt reparationer, ska rättas på så vis att utvärderingen ska göras om, varvid kommunerna endast ska utvärdera utvärderingskriteriet Kompetens baserat på underkrite­ riet Personalens utbildningsnivå, varvid bolagets anbud blir det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avseende denna del av upphandlingen och där­ med ska antas. Bolaget yrkar i tredje hand att länsrätten ska besluta att del 1 av upphandlingen, som avser Rekonditionering, rengöring inklusive leve­ rans/hämtning samt reparationer, ska rättas på så vis att utvärderingen ska göras om, varvid bolaget ska erhålla samma eller högre poäng än Sodexo avseende utvärderingskriteriet Kompetens, varvid bolagets anbud blir det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avseende denna del av upphandling... en och därmed ska antas. Kommunerna bestrider bolagets yrkanden och yrkar att ansökan om över­ prövning ska lämnas utan bifall. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 6 november 2008 förordnat kommunernas upphandling avseende Rekonditionering, service och hanter­ ing av tekniska hjälpmedel i den del som avser Rekonditionering, rengöring inklusive leverans/hämtning samt reparationer (del 1) inte får avslutas innan rätten har beslutat något annat. PARTERNAS TALAN Bolaget Sammanfattning av grunderna Sodexos anbud uppfyller inte samtliga ovillkorliga kvalificeringskrav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Sodexo har inte redovisat pris på det sätt som förfrågningsunderlaget föreskriver då priser avseende rengöring saknas. Trots denna brist i Sodexos anbud har kommunerna antagit anbudet avseende del 1 i upphandlingen; Rekonditionering, rengöring inklusive le­ verans/hämtning samt reparationer. Kommunerna har vid utvärderingen av utvärderingskriteriet Kompetens frångått förfrågningsunderlaget och utvär­ derat andra omständigheter som inte angetts i förfrågningsunderlaget, näm­ ligen: Antal tillgängliga personer för uppdraget och Erfarenheter av liknan- LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-03-23 Sida4 2123-08 E de uppdrag. Dessa nya "underkriterier" har överhuvudtaget ingen bäring på anbudsgivarnas kompetens och anbudsgivarna har inte lemmat förutse att dessa skulle komma att tillämpas. Erfarenhet förekommer vidare som ett självständigt utvärderingskriterium i upphandlingen. Genom att, såsom un­ derkriterium till utvärderingskriteriet Kompetens, i efterhand tillämpa Erfa­ renheter av liknande uppdrag, har erfarenhet kommit att utvärderas två gånger och därmed få betydligt högre vikt och betydelse än vad som kan utläsas ur förfrågningsunderlaget. Utvärderingen av dessa, i efterhand upp­ ställda kriterier, har utfallit till Sodexos fördel. Det är i och för sig riktigt att det framgår av förfrågningsunderlaget att åberopade referenser ska kontak­ tas avseende kriteriet Erfarenhet. Av punkten 2.3 Erfarenhet i förfrågnings­ underlaget framgår dock även att anbudsgivaren (under just dem1a punkt) ska redogöra för tidigare och nuvarande uppdrag (erfarenhet av liknande uppdrag). Förfrågningsunderlaget är otydligt på de1ma punkt och det är svårt att avgöra om det endast är referensernas omdömen som ska utvärde­ ras eller om även den redogörelse som anbudsgivaren själv ska lämna under denna punkt ska utvärderas. Att anbudsgivarens egna uppgifter om erfaren­ heter av liknande uppdrag skulle komma att utvärderas även m1der kriteriet Kompetens kan dock inte utläsas av förfrågningsunderlaget. Bolaget har vid utvärderingen avseende utvärderingskriteriet Erfarenhet erhållit noll poäng. Härutöver straffas bolaget ytterligare genom poängavdrag avseende Kom­ petens avseende exakt samma omständigheter som skulle utvärderas endast avseende kriteriet Erfarenhet. Att utvärderingen skulle ske på detta sätt har inte lemmat förutses av anbudsgivarna. Kommunerna har dessutom felaktigt utvärderat det tillkommande underkri-­ teriet Antal tillgängliga personer för uppdraget och gett bolaget en avseväii lägre poäng än Sodexo. Detta trots att bolaget har ett stön-e antal tillgängli­ ga anställda för utförandet av uppdraget, än vad Sodexo har. Bolaget borde därför ha erhållit en högre poäng eller i vaii fall lika hög poäng som So­ dexo. Oaktat vad som anförts ovan strider underkriteriet Antal tillgängliga personer för uppdraget mot den grundläggande principen om prop01iionali•• tet. Relevant för upphandlingen är att anbudsgivarna offererar ett tillräckligt antal personer för uppdraget, vilket bolaget har gj01i. Huruvida anbudsgiva­ re offererar personer utöver tillräckligt antal personer för uppdraget saknar LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009--03-23 Sida 5 2123-08 E betydelse och det har därför varit felaktigt av kommunerna att premiera detta. Även på de1ma grund bör detta underkriterium utgå. Kommunernas förfarande att utvärdera Sodexos anbud, samt det sätt på vilket utvärdering­ en skett står i strid med de grundläggande EG-rättsliga principerna om för­ utsebarhet, transparens och likabehandling och därmed även med 1 kap. 9 § LOU. Ovannämnda brister i upphandlingen är av allvarlig aii och har med­ fört skada eller i vaii fall risk för skada för bolaget. För det fall kommuner­ na inte överträtt LOU på de sätt som angetts ovan hade bolaget vrnmit upp­ handlingen avseende den nu aktuella delen. Omständigheter Av sidan 1 i kravspecifikationen till förfrågningsunderlaget framgår att an­ budsgivarna ska krnma utföra såväl rekonditionering som rengöring. Under rubriken Övrigt på samma sida i förfrågningsunderlaget anges fö1jande: "Kommunerna bestämmer för vaije produktgrupp om full rekonditionering alternativt endast rengöring ska utföras för vaije enskilt tillfälle eller enligt överenskommelse. Pris ska lämnas på �jänster ovan enligt bilaga 6." I bilaga 6 till förfrågningsunderlaget anges ett antal specificerade produkter. Separa­ ta priser ska således anges för såväl rekonditionering som rengöring per produktgrupp i bilaga 6. Bolaget har angett sina priser på detta sätt. Sodexo har emellertid endast offererat pris avseende rekonditionering, vilket fram­ går av utdrag ur Sodexos anbud. Detta ovillkorliga kvalificeringskrav har således inte uppfyllts av Sodexo. Det förefaller naturligt att kommunerna, på sätt som skett, efterfrågat sepai·ata priser avseende såväl full rekonditio-. nering som avseende rengöring. I de fall endast rengöring fordras och be­ ställs vill ju kommunerna inte betala för en full rekonditionering. Om kommunerna endast varit intresserade av "totalpriset" (det vill säga pris för rekonditionering) hade pris avseende rengöring överhuvudtaget inte behövt efterfrågas. Att anbud som inte uppfyller ställda ovillkorliga krav (så kalla­ de skall-krav) ska förkastas följer av väl etablerad praxis. Även av EG­ rättslig praxis framgår att anbud som inte avgetts i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget ska förkastas. DOM Sida 6 LÄNSRÄTTEN I 2123-08 E UPPSALA LÄN 2009-03-23 Av punkt 2.3 i förfrågningsunderlaget framgår att kommunerna ska anta det/de ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet/anbuden och att utvärderingen kommer att ske med hänsyn tagen till följande utvärderingskriterier: 1. Pris 2. Kompetens 3. Organisation 4. Erfarenhet Av förfrågningsunderlaget framgår vidare hur kriterierna ska viktas samt hur utvärderingen av de olika kriterierna ska gå till. Av förfrågningsunder­ laget framgår klaii och tydligt vad utvärderingen av utvärderingskriteriet Kompetens ska baseras på. Under punkten 2.3 i förfrågningsunderlaget an­ ges följande avseende utvärderingen av Kompetens: "Här utvärderas och poängsätts anbudsgivai·nas personals utbildningsnivå." Det är således den enda omständighet som ska utvärderas avseende Kompetens. Vad som an­ ges på sidan 5 i förfrågningsunderlaget under rubriken Förutsättningar sy­ nes snarast vara en allmän beskrivning av uppdraget blandat med krav på upphandlingsobjektet och krav på leverantören. Under alla förhållanden har vad som anges på denna sida inte någon betydelse för hur utvärderingen ska ske. Punkten 2.3 i förfrågningsunderlaget anger även, utöver vad som ska utvärderas, vissa handlingar som ska ges in, såsom redogörelse för utbild­ ningsnivå och erfarenhet. Bolaget har tolkat förfrågningsunderlaget enligt dess ordalydelse; att utbildningsnivå ska utvärderas samt att redogörelse för erfarenhet ska inges. I aktuell punkt nämns överhuvudtaget ingenting om att antal tillgängliga personer, varken att dessa ska redovisas eller utvärderas. Av tilldelningsbeslutet framgår emellertid att kommunerna vid utvärdering.. en tillämpat tre underkriterier till utvärderingskriteriet Kompetens, nämli­ gen Personalens utbildningsnivå, Antal tillgängliga personer för uppdraget och Erfarenhet av liknande uppdrag. Kommunerna har således utvärderat andra omständigheter än de som ai1getts i förfrågningsunderlaget. Till ex­ empel har Erfarenhet kommit att beaktas två gånger, dels som separat ut­ värderingskriterium, dels såsom underkriterium till Kompetens. På detta sätt har Erfarenhet kommit att få en högre vikt än den som angetts i förfråg­ ningsunderlaget. Att kommunerna skulle komma att tillämpa dessa två till­ kommai1de utvärderingskriterier har anbudsgivama inte kunnat förutse. Om LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-03-23 Sida 7 2123-08 E bolaget känt till att utvärderingen skulle ske på detia sätt hade bolaget kun­ nat anlita underentreprenör och åberopa de1mes personalresurser och erfa­ renhet och på detta sätt skaffa sig högre poäng avseende dessa underkriteri­ er. En anbudsgivare har som bekant rätt att åberopa annans kapacitet. Den­ na möjlighet har kommunerna, genom att frångå förfrågningsunderlaget, fråntagit bolaget. Det förtjänar att framhållas att bolaget erhållit högsta po­ äng avseende Personalens utbildningsnivå, det vill säga avseende den omständighet som kommunerna rätteligen skulle ha utvärderat avseende utvärderingshiteriet Kompetens. Avseende såväl Antal tillgängliga perso­ ner för uppdraget och Erfarenhet av liknande uppdrag har bolaget emeller­ tid erhållit 3 av 5 möjliga poäng, medan Sodexo erhållit 5 av 5 möjliga po­ äng. Om kommunerna utvärderat Kompetens i enlighet med förfrågnings­ underlaget skulle bolaget ha erhållit en total utvärderingspoäng om 4 (istäl­ let för 3,73), och Sodexo en total utvärderingspoäng om 3,12 (istället för 3,78). Kommunernas felaktiga tillämpning av okända underkriterier har således varit direkt avgörande för upphandlingens utfall. Inte nog med att kommunerna lagt till underkriterier i strid med förfråg­ ningsunderlaget, kommunerna har dessutom utvärderat dessa tillkommande kriterier på felaktigt sätt. Avseende underkriteriet Antal tillgängliga perso­ ner för uppdraget har bolaget erhållit 3 poäng och Sodexo 5 poäng. Hur kommunerna kommit till detta resultat är oförståeligt för bolaget. Bolaget har i sitt anbud angett att bolaget har ca 20 tekniker som arbetar med rekon­ ditionering. Sodexo har angett att Sodexo har 7 tekniker som arbetar med rekonditionering. Mot bakgrund av ovanstående besy1merliga utfall av ut­ värderingen kontaktade bolaget kommunernas upphandlare Lars Lidström som skött utvärderingen och begärde ut underlag för hur utvärderingen i de1ma del gått till. Skriftligt underlag visade sig inte ha upprättats av kom­ munerna. Lars Lidström uppgav dock muntligen att kommunerna gjort en samlad bedömning av texten i anbuden och då konstaterat att Sodexo har 100 anställda och att bolaget inte har lika många anställda, samt att Sodexo har fler kunder än bolaget. Bolaget har återgett vad Lars Lidström uppgett ordagrant och i just detta sammanhang. Inledningsvis ställer sig bolaget frågande till vad antalet kunder har att göra med frågan om hur många an­ ställda anbudsgivarna har tillgängliga för utförandet av ett uppdrag. Kom- LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-03-23 Sida 8 2123-08 E munerna synes även i de1ma del ha utvärderat något annat än vad som redo­ visats. Dessutom är det under alla förhållanden förbjudet enligt praxis att utvärdera antal kunder eller referenser. Vad sedan gäller Sodexos 100 an­ ställda kan följande konstateras. Sodexo har lämnat en allmän redogörelse för hur Sodexo är organiserat. De1ma redogörelse avser samtliga delar av upphandlingen och således inte endast den nu aktuella delen; Rekonditione­ ring, rengöring inklusive leverans/hämtning samt reparationer. Sodexo har i sitt anbud angett följande: "Inom Sodexo Hjälpmedelsservice arbetar idag ca 100 personer med olika kompetens." Hur många personer som arbetar inom Sodexo har givetvis inget att göra med hur många personer som finns tillgängliga för att utföra vissa specificerade arbetsuppgifter inom ramen för ett uppdrag. De 100 personerna hos Sodexo har givetvis en rad olika ar­ betsuppgifter och flertalet arbetar överhuvudtaget inte med rekonditionering och har inte heller erforderlig kompetens. Dessa personer är därmed helt irrelevanta för denna del av upphandlingen. Vad som är relevant i Sodexos anbud är vad Sodexo angett under rubriken "Sodexo Hjälpmedelsservice kompetens och resurser för uppdraget" i sitt anbud. Här anger Sodexo föl­ jande: "Sodexo har byggt upp ett mobilt serviceteam som för närvarande består av 7 tekniker med utrustade servicebussar." Sodexo har i sitt anbud även angett att viss rekonditionering kommer att utföras av "Edsbergs rull­ stolsservice" och av "Samhall". Ytterligare uppgifter salmas i denna del. Till exempel föms inga uppgifter i Sodexos anbud om hur många personer som finns tillgängliga på respektive företag eller vilken kompetens de har. Kommunerna har kontaktat Sodexo och bett Sodexo uppge hur många per­ soner som arbetar med rekonditionering på "Edsbergs rullstolsservice" och på "Samhall" och då fått svaret att 15 respektive 20 personer arbetar med dessa arbetsuppgifter på respektive företag. Enligt 9 kap. 8 § andra stycket LOU får en upphandlande myndighet begära att ett anbud förtydligas om detta kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Ett sådant fö1iydligande får dock inte innebära att nya uppgifter tillförs anbudet. Genom kommunernas begäran om fö1iyd­ ligande har Sodexos anbud kompletterats med helt nya uppgifter, vilket är att anse som en otillåten komplettering i strid med LOU. Uppgifterna har blivit direkt avgörande för utfallet av utvärderingen. Genom k01mnunemas LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-03-23 begäran om komplettering ha Sodexo särbehandlats på ett konkurrensbe­ gränsande sätt. Förfarandet står i strid med den grundläggande principen om likabehandling. Sida 9 2123-08 E Sodexo har åberopat personal hos Edsbergs rullstolsservice och Samhall. Som framgått av vad som angetts ovan har kommunerna infordrat komplet­ terande uppgifter i detta avseende i strid med LOU. Även om länsrätten skulle forna att kommunerna i detta avseende agerat inom ramen för LOU, ska den personal som måhända kan fömas hos Edsbergs rullstolsservice och Samhall inte beaktas vid utvärderingen av Sodexos anbud, då Sodexo inte före anbudstidens utgång visat att man förfogar över denna personal. I detta sammanhang vill bolaget framhålla följande. I artikel 47 p 2 i direktiv 2004/18/EG stadgas följande: "En ekonomisk aktör får vid behov och när det gäller ett bestämt kontrakt åberopa andra enheters kapacitet oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och dessa enhe­ ter. I detta fall ska han bevisa för den upphandlande myndigheten att han kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna, t.ex. genom att lägga fram ett åtagande från enheterna." För att en anbudsgivare ska anses ha be­ visat att han förfogar över exempelvis en underleverantörs resurs fordras alltså ett intyg eller liknande från underentreprenören om att leverantören förfogar över underleverantörens resurser. Det är på intet sätt tillräckligt att leverantören själv uppger att han förfogar över den aktuella resursen. Även EG-domstolen har tagit ställning till åberopande av annans kapacitet och resurser. I mål C-176/98 (Holst Italia SpA) har EG-domstolen tolkat det tidigare upphandlingsdirektivet 92/50/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster. Domstolen konstaterade att direktivet syftar till att undamöja hinder för den fria rörligheten inom sektorn offent­ lig upphandling av �jänster, på samma sätt som de direktiv som aktualisera­ des i mål C-389/92 och mål C-5/97 syftade till att säkerställa att �jänster fritt skulle kmma tillhandahållas inom sektorn offentliga bygg- och anlägg­ ningsarbeten. EG-domstolen slår vidare fast att en anbudsgivare, vid offent­ lig upphandling av �jänster, har rätt att åberopa andra enheters kapacitet för att bevisa att han uppfyller de ekonomiska, finansiella och tekniska villko­ ren för att delta i ett anbudsförfarande, oavsett den rättsliga beskaffenheten DOM Sida 10 LÄNSRÄTTEN I 2123-08 E UPPSALA LÄN 2009-03--23 av de band anbudsgivaren har till enheterna i fråga, under förutsättning att han faktiskt förfogar över resurser hos dessa enheter, som är nödvändiga för att genomföra kontraktet. Domstolens tollming är i högsta grad även aktuell vad gäller det nu gällande direktivet. Även av svensk praxis framgår att leverantörer får åberopa annans kapacitet och resurser om leverantören kan visa dels att resursen faktiskt fim1s, dels att han förfogar över densamma. Sodexo har varken bevisat att de åberopa­ de personalresurserna finns (vilka specifika juridiska personer som resur­ serna ska finnas hos framgår överhuvudtaget inte av anbudet) och inte hel­ ler bevisat att Sodexo faktiskt förfogar över desamma. Med hänsyn härtill får kommunerna inte beakta denna uppgift. Utvärderingen av Sodexos an­ bud ska därför baseras endast på hos Sodexo anställd personal. Det förtjänar i detta sammanhang att framhållas att Sodexo inte ens påstått att Sodexo förfogar över 15 personer hos Edsbergs Rullstolsservice och 20 personer hos Samhall, utan endast uppgett att det är så många personer som arbetar med rekonditionering i de bägge bolagen. Detta är givetvis inte detsamma som att dessa personer står till Sodexos fria förfogande för utförande av det aktuella uppdraget. Bolaget har ett 20-tal tekniker och dessa arbetar med rekonditionering (om än inte endast med rekonditionering). Dessa personer finns tillgängliga i den mån de skulle behövas för utförandet av uppdraget. Bolaget har i sin kompetensmatris endast redovisat kompetens för ett urval av de personer som står till bolagets förfogande. Anledningen härtill är att fler personer inte kommer att behövas för uppdragets utförande. Det är dock inte riktigt att det endast är dessa personer som står till förfogande om det skulle behö­ vas. Till förfogande står samtliga de 20 personer som arbetar med rekondi­ tionering. Det är heller inte riktigt att det endast är Herman som har grund­ läggande kompetens avseende rekonditionering enligt kompetensmatrisen. Av bolagets anbud framgår hur matrisen ska läsas och vad olika poäng in­ nebär. 0 poäng Kompetens saknas 1 poäng Grundläggande kompetens LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN 2 poäng 3 poäng Sida 11 DOM 2123-08 E 2009-03-23 Påbyggnadsutbildning Avancerade kunskaper Av matrisen i bolagets anbud framgår att sju personer med olika kompeten­ ser (de olika personerna har olika inriktning på sitt arbete) avseende rekon­ ditionering redovisats. Av dessa har Roger och Lasse grundläggande kom­ petens (det vill säga 1 poäng) inom området. Vidare framgår att Jakob och Håkan har påbyggnadsutbildningar (2 poäng) samt att Andreas, Sirwan och Herman har avancerade kunskaper (3 poäng). Vad som anges om grundkrav i översta raden i matrisen avser vilka grundkrav bolaget självt uppställer på personer inom respektive område och vilka krav som uppställs enligt ISO­ standard, inte att personerna endast har grundläggande kunskaper. Det sag­ da framgår tydligt av anbudet. Bolaget kan inte tänka sig att fler personer än sju kan komma att behövas för utförande av uppdraget (som fordrar ca 1,5- 2,5 heltidstjänster) och därför har bolaget endast redovisat sju personer i sin kompetensmatris. Om utvärderingen ska baseras på all tillgänglig personal ska den baseras på 20 personer och om den ska baseras på de personer vil­ kas kompetens beshivits ska den baseras på sju personer. Utvärderingen av bolagets anbud har således i denna del baserats på fel antal tillgängliga per­ soner. Som kommer framgå av vad som redovisas nedan har bolaget mer tillgänglig personal än Sodexo oavsett vilket utvärderingsunderlag som väljs. Utvärderingen av underhiteriet Antal tillgängliga personer för upp­ draget ska således, i den mån det överhuvudtaget ska tillåtas, baseras på 7 personer hos Sodexo och 20 personer hos bolaget. Om länsrätten, i strid med bolagets uppfattning, skulle filma att kommuner­ na haft rätt att utvärdera underkriterierna Antal tillgängliga personer för uppdraget och Erfarenhet av liknande uppdrag kan konstateras att bolaget ändock skulle ha vunnit den aktuella delen av upphandlingen om bolaget erhållit samma eller högre poäng än Sodexo avseende underkriteriet Antal tillgängliga personer för uppdraget. Bolaget skulle ha det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet även om länsrätten skulle finna att endast ett av un­ derkriterierna Antal tillgängliga personer för uppdraget och Erfarenhet av lilrnande uppdrag rätteligen skulle ha utvärderats. LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-03-23 Sida 12 2123-08 E Oaktat det förhållande att underkriteriet Antal tillgängliga personer för uppdraget står i strid med vad som anges i förfrågningsunderlaget, så står underlaiteriet, i sig, även i strid med den grundläggande principen om pro­ portionalitet. Uppdraget avseende Rekonditionering, rengöring inklusive leverans/hämtning samt reparationer kommer att kräva någonstans mellan 1,5-2,5 heltidstjänster under avtalsperioden. Såväl bolaget som Sodexo har offererat ett antal personer för uppdragets utförande som vida överstiger vad som fordras även med väl tilltagen marginal för sjukdomar och tillfällig arbetsanhopning. Varför en anbudsgivare under sådana förhållanden skulle premieras för offererat antal anställda som överstiger det antal som kan komma att behövas för uppdraget är oförståeligt för bolaget. Det saknar helt syfte och funktion att premiera anbudsgivare för antal anställda på det sätt som skett. Härutöver kan konstateras att uppdraget enligt kommunernas uppfattning kornmer att omfatta ca 32 000 produkter under en tvåårsperiod. Av bolagets anbud framgår att bolaget har ett kapacitetstak på ca 30 000 produkter i månaden, det vill säga ca 720 000 produkter under en tvåårspe­ riod och att denna kapacitet endast är utnyttjad till ca 40 procent. Underlai­ teriet får dessutom en ha:ftigt konkurrensbegränsande effekt. Antalet aktö­ rer på marlrnaden för nu aktuella rekonditioneringstjänster är synnerligen begränsat. I princip är det endast bolaget och Sodexo som självständigt ger anbud i sådana upphandlingar. Eftersom Sodexo är ett större företag med fler anställda än bolaget synes tillämpningen av detta underkriterium sna­ rast vara ett försök från kommunernas sida att skräddarsy upphandlingen åt Sodexo. Ett utvärderingsla-iterium som tar hänsyn till irrelevanta omstän­ digheter och som dessutom är konkurrensbegränsande står i strid med den grundläggande gemenskapsrättsliga principen om proportionalitet som även återföms i 1 kap. 9 § LOU. Med hänsyn till att bristerna i upphandlingen hänför sig till kvalificerings­ fasen och utvärderingsfasen och således inte till upphandlingens konkur­ renssökande skede bör upphandlingen rättas i enlighet med bolagets yrkan­ de. Bristerna i upphandlingen är av allvarlig art. Om kommunerna agerat i enlighet med LOU skulle bolagets anbud ha varit det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet även avseende Rekonditionering, rengöring inklusive LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-03-23 leverans/hämtning samt reparationer och därmed det anbud som skulle ha antagits även i dessa delar. Kommunerna Påstådda brister i Sodexos anbud Sida 13 2123-08 E Bolaget anför att Sodexos anbud borde ha förkastats avseende del 1 då det inte uppfyllde samtliga ovillkorliga kvalificeringskrav som uppställts i för­ frågningsunderlaget. Bolaget anför även att Sodexo inte har redovisat pris som förfrågningsunderlaget föreskriver då priser avseende rengöring sak­ nas. Förfrågningsunderlaget har inte inneburit något krav i enlighet med bolagets påståenden och kommunerna menar därför att bolaget inte har återgett förfrågningsunderlaget på ett korrekt sätt. Bolaget påstår att krav­ specifikationen (under rubriken Övrigt) föreskriver pris på tjänster enligt bilaga 6. Bolaget utelämnar dock pris på tjänster för vaije produkt enligt bilaga 6. Av kravspecifikationen samt bilaga 6 framgår således att vad kommunerna efterfrågat är priserna på �jänsterna för vaije produktgrupp. Det framgår vidare att det vid vai:je enskilt tillfälle bestäms om full rekondi­ tionering alternativt enbaii rengöring ska utföras, vilket självfallet beror på respektive produkts skick vid återlänming. Så har man arbetat i flera år, bland annat mot bolaget. Det är därför av intresse vad det totala priset upp­ går till för varje produkt, det vill säga totalpris för rekonditionering, rengö­ ring osv. Ingen exakt beräkning kan således göras i förväg av hur stor andel som ska rekonditioneras respektive endast rengöras, även om rekonditione­ ring (rengöring ingår då) är det betydligt vanligaste, ca 95 procent. Det är därför en självklarhet att det vid en kostnadskalkyl är totalpriset som är det relevanta för den upphandlande myndigheten. Av det Excelblad som bilagts förfrågningsunderlaget, och som båda anbudsgivarna fyllt i, framgår det också under rubriken att "för rekonditionering och rengöring lämnas ett pris per produkt". Om man skulle anse att det går att tolka förfrågningsunderla­ get på olika sätt vill kommunerna dock framhålla att ett förtydligande gj01is och att bolaget beretts tillfälle att fö1iydliga sitt anbud i nyss nämnt avseen­ de. Som framgår av Sodexos ifyllda Excelblad har Sodexo dessutom lämnat ett pris på raden "rengöring" som är detsamma som priset för rekonditione­ ring. Det är möjligt att förfrågningsunderlaget kunde ha varit tydligare på ifrågavarande punkt, men under alla förhållanden hai· denna otydlighet inte LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-03-23 på något sätt varit till nackdel eller skada för någon av anbudsgivarna. So­ dexo har därmed kvalificerat sig för utvärderingen. Bolaget har dock upp­ gett lägre priser för de olika produkterna vilket också har återspeglats vid utvärderingen genom att bolaget fått högre poäng. Kompetens Sida14 2123-08 E För kommunerna som vill ha ifrågavarande tjänster utförda är det viktigt att personalen har den kompetens som erfordras för uppdraget. Det är därför relevant att också efterfråga liknande erfarenhet och hur många som kom­ mer ifråga för uppdraget. Av sidan 5 och 9 i förfrågningsunderlaget framgår att dessa faktorer beaktas vid bedömningen av kriteriet Kompetens. För­ frågningsunderlaget måste självfallet läsas och förstås i sin helhet. Som framgår längst ner på sidan 9 har bolaget återigen inte redovisat hela lydel­ sen i den aktuella texten i förfrågningsunderlaget. Det bestrids därför att anbudsgivarna inte kunnat förutse vad som efterfrågas gällande kompetens­ kriteriet. Varför skulle kommunerna efterfråga erfarenhet och redogörelse för de som kommer ifråga för uppdragets genomförande under detta avsnitt om dessa kriterier sedan inte skulle vägas in? Det bör framhållas att bolaget fått totalt högre poäng för Kompetens varför kommunerna ifrågasätter på vilket sätt bolaget lidit skada i denna del. Kommunerna vill för övrigt un­ derstryka att nämnda kriterier utgör en tredjedel av kriteriet Kompetens som i sin tur utgör 20 procent av totalviktningen. Erfarenhet av liknande uppdrag Samma kriterium har inte utvärderats två gånger eftersom det inte är fråga om samma sak. Av sidan 5 och 9 i förfrågningsunderlaget framgår att det är anbudsgivarens egna uppgifter om dess erfarenheter av liknande uppdrag som bedöms i kompetenskriteriet. När det sedan gäller utvärderingskriteriet erfarenhet (20 procent) framgår av sidan 10 att här avses de av anbudsgiva­ ren åberopade referensernas erfarenhet av anbudsgivaren. På ett tydligt sätt framgår att anbudsgivaren ska ange minst två referenser som ko1mner att kontaktas av kommunerna och besvara frågor, som bifogas förfrågningsun.. derlaget. Det är sålunda referenssvaren som utvärderas, vilket bolaget för övrigt mycket väl känner till. Bakgrunden till dessa kriterier är att det varit viktigt för kommunerna att både få en bild av den erfarenhet (kompetens) LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-03-23 Sida 15 2123-08 E leverantören själv uppger och vad åberopade referenter har för uppfattning om hur leverantören genomför sina tidigare uppdrag. Detta är självfallet två olika saker eftersom det i det senare fallet är referenssvaren som utvärderats inom kriteriet erfarenhet och inte anbudsgivarens uppgivna kompetens. Som framgår av förfrågningsunderlaget, sidan 10, under kriteriet Erfarenhet ska minst två referenser anges och kontaktas av kommunerna. Av bolaget åberopade referenser visade det sig att endast en anlitat bolaget inom områ­ det rekonditionering. Övriga kunde alltså inte besvara frågor om bolaget. På grund härav fick bolaget 0 poäng i den delen. Mot denna bakgrund tillbaka­ visas påståendet att bolaget "straffas" i utvärderingen. Kommunerna har alltså inte kunnat utvärdera två referenser på efterfrågat område för bolagets räkning. Antal tillgängliga personerför uppdraget Bolaget påstår att det har fått lägre poäng än Sodexo trots att bolaget har ett större antal personer tillgängliga för utförande av uppdraget än vad Sodexo har. Kommunerna menar att bolaget på ett felaktigt sätt återgett vad anbu­ den innebär i detta avseende. Bolaget har visserligen angett att bolaget har ett 20-tal telmiker, men som framgår av anbudet arbetar dessa inte bara med rekonditionering. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att anbuds­ givaren ska uppge personal som kommer ifråga för uppdragets genomfö­ rande. Upphandlingen handlar om rekonditionering av medicintekniska produkter. Det väsentliga är därför vilka som arbetar med just de1ma typ av rekonditionering. I bolagets redovisning av personal framgår att det är en­ bart 7 personer som kommer ifråga och inte 20 personer. Av dessa 7 perso­ ner är det bara en person som anges ha grundkrav i rekonditionering. Hur en leverantör själv värdesätter sin personals kunskapsnivåer efter ett eget poängsystem kan lmappast ligga till grund för en opmiisk utvärdering och skulle kunna strida mot likabehandlingsprincipen. När det gäller Sodexos anbud har kommunerna inte bara bedömt anbudet med utgångspunkten 7 personer. Med anledning av Sodexos uppgifter i anbudet att rekonditione­ ring utförs delvis hos underleverantörerna "Edsbergs rullstolstillbehör" och "Samhall", har kommunerna genom telefonsamtal bett om förtydligande av anbudet. Sodexo har därvid uppgett att det finns 15 respektive 20 personer som jobbar med rekonditionering på respektive företag. Sodexos underent- LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-03-23 reprenörer och deras anställda arbetar enbaii med rekonditionering av just de1ma typ av produkter, medan bolagets anställda även arbetar med rekon­ ditionering av andra produkter såsom taklyftar och sängar samt har andra arbetsuppgifter. Som bolaget uppger kan även underentreprenör åberopas i anbud. Eftersom kommunerna i förfrågningsunderlaget lyft fram vad som, enligt ovan, vägs in i kompetenskriteriet menar kommunerna att det är när­ mast att likna en efterhandskonstruktion från bolagets sida att försöka ge en bild av att man inte kmmat åberopa underentreprenörer inom området re­ konditionering. Bolaget har påstått att det förhållandet att kommunerna låtit Sodexo förtyd­ liga sitt anbud beträffande antal personer har ilmeburit en otillåten komplet­ tering i strid med LOU. Av Sodexos anbud framgår att man även åberopar personalen hos underentreprenörerna Edsbergs rullstolsservice och Sam­ hall. Av LOU och förarbetena till lagen (prop. 2006/07:128 s. 377) framgår att en upphandlande myndighet får kontakta en leverantör om det finns oklarheter eller brister i ingivna intyg och handlingar. Man har i nämnda förarbeten hänvisat till generaladvokatens förslag i avgörande C-87/94 (Kommissionen mot Belgien REG 1996 sidan 1-2043) som menar att ett anbud får förtydligas och konkretiseras om det kan ske utan risk för särbe­ hai1dling eller konkurrensbegränsning. Här har Sodexo konkretiserat upp­ gifter om de underentreprenörer som redan åberopats i anbudet. Kommu­ nerna menar också att om ett sådant förtydligande inte skulle tillåtas strider detta mot affärsmässigheten, som i nya LOU kommer till uttryck genom de grundläggande principerna (ifr. prop. 2006/07:128 s. 156 f). Bolaget har vidare påstått att för det fall underentreprenörerna får beaktas vid utvärde­ ringen skulle Sodexo före anbudstidens utgång visat att man förfogar över deima personal. I san1manhanget har bolaget hänvisat till artikel47.2 i di­ rektiv 2004/18/EG. Kommunerna menar att resonemanget om bevis om tillgång till andra leverantörers kapacitet endast har sin bäring när en an­ budsgivare ska kvalificera sig för en utvärdering och i detta skede åberopar underentreprenörs kapacitet. Som framgår av förarbetena till nuvarande LOU (prop. 2006/07:128 s. 246) syftai· genomförandet av direktiven till att klargöra "att möjligheten finns för anbudsgivande företag som inte för egen del innehar tillräcklig ekonomisk, teknisk eller yrkesmässig kapacitet och Sida 16 2123-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-03-23 således inte når upp till den i upphandlingen angivna miniminivån, att an~ vända sig av ett annat företags kapacitet". Kommunerna har i förfrågnings­ underlaget inte ställt sådana kvalificeringskrav eller minimikrav på anbuds­ givarna beträffande kapaciteten. Det är istället fråga om att utvärdera en del av ett kompetenskriterium (1/3 av 20 procent) för att bedöma det totalt eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Något hinder mot att åberopa underent­ reprenörs förmåga finns inte i förfrågningsunderlaget. Kommunerna har för övrigt inte heller haft anledning att kontrollera underentreprenörernas för­ måga eftersom det är Sodexo som till alla delar ansvarar för kontraktets Sida 17 2123-08 E fullgörande. Det ska framhållas att båda anbudsgivarna fått poäng i denna del men Sodexo har fått högre poäng efiersom Sodexos anbud, i jämförelse med bolagets, innebär att man med stor marginal har att tillgå betydligt mer personal som arbetar med rekonditionering av just medicintekniska produk­ ter. K.ommunerna har inte utvärderat antal kunder eller referenser. För kommu­ nerna framstår det dessutom som besynnerligt att bolaget, å ena sidan, gör gällande att kommunerna beaktat Sodexos totala anställningskvot (100 stycken) vilka arbetar inom olika arbetsområden och, som bolaget mycket riktigt påstår, inte är relevanta för denna del av upphandlingen. Samtidigt framhåller bolaget, å andra sidan, att när det gäller bolagets eget anbud ska kommunerna vid utvärderingen utgå från att bolaget har totalt 20 tekniker, trots att inte heller alla dessa tekniker har någon relevans för deima del av upphandlingen. Mot denna bakgrund har det varit riktigt att ge Sodexo hög­ re poäng i den delen. För det fall länsrätten skulle finna att det föreligger otydligheter och brister i förfrågningsunderlaget vill kommunerna, än en gång, understryka att dessa inte är av sådan omfattning eller mi att det före­ ligger brott mot LOU. Kr i t e r i e t A n t a l t i l l g ä n g l i g a p e r s o n e r fö r upp d r a g e t s t r i d e r m o t p r i n c ip e n omproportionalitet Utgångspunkten är att en upphandlande myndighet har stor frihet att välja vilka kriterier den ska använda vid en utvärdering och vilken betydelse des­ sa ska tillskrivas, under förutsättning att de grundläggande principerna inte överträds. Syftet med att det i anbudet ska framgå antal tillgängliga perso- LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-03-23 Sida 18 2123-08 E ner är självfallet att ge trygghet i tjänsten och minska risken för störningar. Är det enbaii ett fåtal personer som sysslar med rekonditionering minskar flexibiliteten ifall någon är frånvarai1de, särskilt med tanke på att det inte är enbaii aktuella kommuner som är kunder till företaget. Kommunerna har dessutom, under tidigare år, erfarit en mängd klagomål och reklamationer på entreprenörerna utifrån verksamheterna, vai·för kriteriet i högsta grad är relevant. Kommunerna menar, till skillnad från bolaget, att det är mer kon­ kurrenshämmande att kräva ett visst antal personer för att klara rekonditio­ neringen, eftersom det beror på hur man utför j obbet, vilka hjälpmedel som finns att tillgå inom företaget osv. På detta sätt skulle kommunerna styra över hur företag inrättar sig. Kommunerna vill dessutom framhålla att detta kriterium inte värderats i förhållande till kapacitet, vilket bolaget närmast ger uttryck för, utan som en del av kompetenskriteriet. Slutligen vill kom­ munerna understryka att kriteriet har en mycket begränsad del i den totala utvärderingen eftersom det uppgår till en tredjedel av kriteriet som i sin tur utgör 20 procent. Kommunerna menar att bolaget på ett fleiial punkter felaktigt återgett för­ frågningsunderlaget och anbudens innebörd och därmed försökt ge en bild av att upphandlingen im1ehåller btister. De flesta invändningar avser krite­ riet Kompetens, som utgör endast en mindre del av utvärderingen. Bolaget fick dessutom i den delen högst poäng totalt sett. För det fall länsrätten än­ dock skulle anse att det föreligger någon brist menar kommunerna att bris­ ten har en begränsad betydelse i upphandlingen. Enligt kommunernas upp­ fattning im1ebär kravet på affärsmässighet vid offentliga upphandlingar, enligt fastlagd praxis, att vaije brist som en anbudsgivare kan göra gällande i ett förfrågningsunderlag eller en utvärdering - och vars frånvaro skulle ha kunnat medföra att anbudsgivaren gett sitt ai1bud ett am1at i1mehåll - inte utgör en grund för åtgärd enligt 16 kap. 1 § LOU. En sådan ordning skulle få orimliga konsekvenser för den offentliga upphandlingen. SKÄL Aktuella bestämmelser I 16 kap. 1 § första stycket LOU stadgas att en leverantör som anser att han LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-03-23 lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § i en framställ­ ning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt sist­ nämnda paragraf. Sida 19 2123-08 E Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon aiman bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dishiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäimande och prop01iionalitet iakttas. I 9 kap. 8 § andra stycket LOU stadgas fö\jande. Myndigheten får begära att en anbudsansöka11 eller ett a11bud förtydligas eller kompletteras om det kan ske uta11 risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Utredningen i målet I Inbjudan till att lämna anbud, Rekonditionering, service och hantering av tekniska hjälpmedel, anges bland aimat följande. I.3 Förutsättningar Under rubriken Personal - kompetens och fortbildning anges följ ande. All personal som ska användas i antagen entreprenörs verksamhet för uppfyl­ landet av åtagandet av detta avtal ska vara anställd av entreprenören eller på annat sätt i avtal vara knuten till entreprenören. Personal som för entrepre­ nörens rälming utfö1i arbete enligt detta avtal bör ha flerårig och relevant erfarenhet av de �jänster som efterfrågas samt adekvat utbildning och kom­ petens och ska ha ett professionellt bemötande gentemot brukare och för­ shivai·e, tjänsten ska utföras på ett faclanaimamässigt sätt. Entreprenören ska ange de personer som ska utföra �jänsten. Personerna ska redovisas ge­ nom ett CV innehållande namn, utbildning och praktisk erfarenhet. Perso­ nalen ska ha ett professionellt bemötande gentemot brukare och förshivare. Entreprenören ansvarar för att personalen ska visa ett engagemang och ly­ hördhet samt ge snabb handläggning och god information. Entreprenören ser till att den egna personalen får fo1ibildning och håller sig ajour med ny­ heter inom \jänstens område. Entreprenören ska inneha och fortlöpande skaffa sig kunskaper om de medicintelmiska produkter som ingår i tjänsten hos exempelvis hjälpmedelstillverkaren. Detta inkluderar att tillse att per­ sonalen har fortlöpande tillgång och är uppdaterad på de servicemeddelan­ den som ges ut av l�jälpmedelstillverkaren för de produkter som omfattas av dessa �jänster. Entreprenören ska se till att personalen blir informerad om och förbinder sig att iaktta de regler, förordningar och lagar som berörs av uppdraget. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-03-·23 2. 3 Utvärdering av anbudet enligt angiven modell och kriterier Det/de totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet/anbuden kommer att väl­ jas med hänsyn tagen till nedanstående urvalskriterier, som är viktade och angivna i prioriterad ordning. Utvärdering kommer att separat på respektive del enligt omfattning nedan. Sida 20 2123-08 E Rekonditionering Pris 40 % Kompetens 20 % Organisation 20 % Erfarenhet 20 % Serviceavtal samt hantering av sängar, sänglyftar, mobila och stationära lyftar 30 % 30 % 20 % 20 % Principen för poängberäkning: Urvalskriterierna kommer vid utvärderingen att poängsättas 1-5, där 5 poäng motsvarar det bästa erbjudandet. Den där­ vid erhållna poängen multipliceras därefter med respektive urvalskriteriums vil