FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ 2016-03-02 Mål nr 662-16, 663-16 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE RenoNorden AB, 556749-8026 Varuvägen 9 A 125 30 Älvsjö Ombud: advokaterna Jonas Edward och Stefan Gustavsson Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPARTER 1. Lomma kommun 234 81 Lomma 2. Svedala kommun 233 80 Svedala mål nr 662-16 mål nr 663-16 Ombud: advokaten Johan Tollgerdt och jur. kand. Annika Andersson Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 21138 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår RenoNorden AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. 1 Dok.Id 305362 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 662-16, 663-16 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Lomma kommun och Svedala kommun (kommunerna) genomför en upp­ handling av renhållningsentreprenad i form av tjänster avseende hämtning av hushållsavfall. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut har Ohlssons i Landskrona AB (Ohlssons) tilldelats kontraktet. RenoNorden AB (RenoNorden) har placerat sig på andra plats. YRKANDE OCH INSTÄLLNING RenoNorden RenoNorden ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att anbudet från Ohlssons inte far tilldelas 5 poäng för utvärderingskriteriet kvalitet. Som grund för sin talan anför RenoNorden bl.a. följande. I punkt 5.13.2.6 uppställs krav på att anbudsgivaren ska ha tillgång till s.k. minibil samt att minibil ska användas vid hämtning av mat- och restavfall i områden med framkomlighetsproblem. Vidare framgår det i punkt 4.3.2 att anbudsgivaren, för att erhålla 5 poäng avseende kriteriet kvalitet, i sitt anbud ska redovisa att verksamheten kommer att bedrivas med tillräckligt antal kompetent personal och fordon för alla olika uppdrag. Vidare ska anbudet, för att erhålla 5 poäng, visa att det kommer att finnas tillräckligt med bilar för entreprenadens olika typer av hämtningar. antalet trakter/turer, fordon och personal som kommer att användas samt fordonens typ och kapacitet i form av antalet tömningar per dag och vilken bemanning fordonen kommer att ha. Enligt punkten 4.3.2 ska utvärderingen av anbudsgivaren avseende kriteriet kvalitet ske med beaktande av bl.a. anbudsgivarens fordonspark, 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 662-16, 663-16 IMALMÖ Avdelning 1 vilken ska redovisas genom en förteckning över vilka bilar som ska använ­ das, specifikationer för dessa samt lokalisering av fordonsparken. Ohlssons har i sitt anbud inte redovisat att man, i områden med framkom­ lighetsproblem, ska utföra hämtning av mat- och restavfall med användning av minibil vilket är ett krav enligt punkten 5.13.2.6. Den förteckning över fordonsparken som redovisats i anbudet innehåller ingen minibil och inte heller något annat fordon som är jämförbart med minibil. Trots att Ohlssons i sitt anbud inte redovisat att hämtningar i områden med framkomlighets­ problem ska utföras med användning av minibil (och därmed inte har visat att verksamheten kommer att bedrivas med fordon för alla olika uppdrag i entreprenaden) har kommunerna tilldelat Ohlssons 5 poäng för kriteriet kva­ litet, vilket är högsta möjliga betyg. En anbudsgivare som i sitt anbud inte har redovisat de bilar som ska användas för entreprenadens olika typer av hämtningar ska enligt punkten 4.3.2 erhålla 2 poäng. Eftersom Ohlssons anbud saknar uppgift om vilka fordon som ska användas vid hämtningar i områden med framkomlighetsproblem och då Ohlssons anbud inte anger att hämtningarna ska ske med minibil skulle Ohlssons rätteligen ha erhållit 2 poäng för det ifrågavarande kriteriet. Under alla förhållanden ska Ohlssons, vars anbud vare sig uppfyller kravet på redovisning av att verksamheten kommer att bedrivas med fordon för alla olika uppdrag eller redovisning av de fordon som ska användas vid entreprenadens olika typer av hämtningar, inte erhålla högsta möjliga betyg för kriteriet, utan ett lägre betyg. I 9 kap. 8 § LOU föreskrivs att ett anbud endast far förtydligas eller kom­ pletteras om detta kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbe­ gränsning. Nya sakuppgifter far alltså inte tillföras anbudet genom ett för­ tydligande eller en komplettering. Av rättspraxis följer att ett anbud i princip inte kan ändras, att obligatoriska uppgifter som utelämnats i ett anbud inte kan kompletteras och att motstridiga anbudsuppgifter, som innebär bristande uppfyllelse av obligatoriska krav, varken kan läkas genom fö1iydligande 3 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 662-16, 663-16 IMALMÖ Avdelning 1 eller komplettering. Ohlssons reserverar sig i sitt svar för att det eventuellt inte är möjligt att bygga ett sådant fordon genom att påstå att det i organisat­ ionen finns 2-fack minibilar som klarar denna typ av uppdrag. Av svaret kan således utläsas att Ohlssons avser att utföra hämtning av mat- och restavfall i områden med framkomlighetsproblem med ett fordon som eventuellt kommer att kunna byggas. Om detta inte är möjligt ska hämtningen utföras med fordon (2-fack minibilar) som anses ingå i Ohlssons organisation men inte utgöra "ordinarie fordon". Det går inte att förstå detta som fordon som redovisats i den till anbudet bilagda fordonsförteckningen. Genom svaret har Ohlssons åberopat sakuppgifter som inte finns i anbudet. Kommunerna skulle rätteligen ha utvärderat Ohlssons anbud utan beaktande av de uppgif­ ter som tillförts anbudet efter anbudstidens utgång. Kommunerna har agerat i strid med 9 kap. 8 § LOU genom att begära förtydligande/komplettering och genom att beakta de av Ohlssons lämnade uppgifterna. Även vid beaktande av Ohlssons svar har Ohlssons inte visat att anbudet uppfyllt kraven i punkt 4.3.2 för erhållande av 5 poäng av kriteriet kvalitet. Även med beaktande av de uppgifter som tillförts anbudet har Ohlssons inte redovisat att verksamheten kommer att bedrivas med fordon för alla olika uppdrag och inte heller att det finns tillräckligt med bilar för entreprenadens olika typer av hämtningar. För erhållande av 5 poäng kan det inte vara till­ räckligt att uppge att hämtningar av mat- och restavfall i områden med framkomlighetsproblem ska ske med fordon som eventuellt kommer att kunna byggas. För det fall Ohlssons inte hade tilldelats 5 poäng för kriteriet kvalitet hade RenoNordens anbud antagits. RenoNorden har därmed lidit eller riskerar att lida skada. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 662-16, 663-16 I MALMÖ Avdelning 1 Kommunerna Kommunerna bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Ohlssons har vid utvärderingen, av anbudsgivarens genomförandeplan och beskrivning av företagets organisation och resurser för att utföra uppdraget, erhållit 5 poäng avseende kriteriet kvalitet. Under upphandlingens gång kom ett antal frågor in som publicerades via TendSign. I frågor och svar ställdes och besvarades :foljande fråga: Fråga: FU 5.13.2.6 Ett område med framkomlighetsproblem som idag är identifi­ erat är Nötesjöområdet i Svedala kommun, och där ska minibil användas för att lösa framkomlighetsproblemen - definiera "minibil". Svar: Det är upp till entreprenören att på plats bedöma vilken typ av renhållnings­ fordon som kan komma fram inom området. Av Ohlssons genomförande- och uppstartsplan framgår bl.a. följande avse­ ende deras fordonspark. Trakter/turer är planerade enligt de förutsättningar som finns i förfrågningsun­ derlaget samt med Ohlssons gedigna erfarenhet från tömning av 4-fackssystem sedan 2004 följande: • 5 st 4-facks bilar för 4-fackskärl samt övriga villakärl, 3-axliga for­ don • 1 st 2-facks bil (förkortad version) för 2-fackskärl, flerfamiljsfastig­ heter, verksamheter samt trädgårdskärl, 3-axligt fordon • 2 st 2-facks bil för 2-fackkärl, flerfamiljsfastigheter, verksamheter samt trädgårdskärl, 3-axligt fordon Kommunerna har ställt en förtydligande fråga till Ohlssons enligt följande. Vi vill ha ett förtydligande gällande följande. I ert anbud har ni uppgivit att en av era tvåfacksbilar är en förkortad version. Var och hur kommer ni att använda denna bil? Svar: Efter besök i Nötesjöområdet i Svedala kommun och kontakt med tillver­ kare av fordon är vår bedömning att vi kan bygga ett 3-axligt fordon som klarar de framkomlighetsbesvär som finns på denna plats. Skulle det i praktiken sedan vara 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 662-16, 663-16 I MALMÖ Avdelning 1 omöjligt så har vi i Ohlssons organisation 2-fack minibilar som klarar denna typ av uppdrag, men ambitionen är att kunna använda ordinarie fordon även till denna hämtning för att vara så effektiva som möjligt. RenoNorden förefaller vara av uppfattningen att "minibil" har en viss bety­ delse. Som framgår av kommunernas svar i frågor och svar är det kommu­ nernas uppfattning att det inte funnits anledning att definiera minibil utan att det är upp till respektive anbudsgivare att bedöma vilken typ av fordon som är erforderlig i områdena med framkomlighetsproblem. Vidare framgår det med all önskvärd tydlighet att Ohlssons i och för sig har tillgång till minibil men att Ohlssons i nuläget gjort bedömningen att man kan klara sig med ordinarie fordon i Nötesjöområdet (dvs. precis på det sätt som kommunerna i frågor och svar angivit att anbudsgivarna själv har att bedöma). Kommu­ nerna har mot bakgrund av ovan gjort en korrekt bedömning av Ohlssons anbud. Ohlssons anbud innehåller efterfrågad information och den offerera­ de fordonsparken uppfyller de krav som ställts för att uppnå 5 poäng avse­ ende kriteriet kvalitet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 662-16, 663-16 I MALMÖ Avdelning 1 I 9 kap. 8 § LOU anges att myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I förfrågningsunderlaget anges i punkt 4.3.2 Kvalitet 30 % följande. Anbudsgivarens genomförandeplan och beskrivning av företagets organisation och resurser for att utfora uppdraget kommer att användas vid utvärderingen. Vid utvärderingen kommer Beställaren att bedöma organisationens uppbyggnad (ar­ betsledning, planeringspersonal, antal chaufförer, kompetens, stödfunktioner, ar­ betsbelastning etc.) samt fordonspark inklusive reservbilar (en förteckning över vilka bilar som ska användas, specifikationer för dessa samt lokalisering av for­ donsparken). Anbudsgivarens förberedelser för att allt ska fungera i uppstarten kommer också att bedömas. Kvaliteten kommer att bedömas med tillämpning av en skala (1-5 poäng) enligt nedanstående. 7 5 poäng 4 poäng 3 poäng 2 poäng I poäng Utmärkt kvalitet Bra kvalitet Acceptabel kvalitet Mindre bra kvalitet Bristfällig kvalitet 5 poäng= Utmärkt kvalitet Anbudet visar att organisationen kommer att vara utmärkt. Verksamheten kommer att bedrivas med tillräckligt antal kompetent personal och fordon för alla olika uppdrag, samt med ersättare och reservfordon vid eventuella bortfall. Arbetsledare kommer att finnas och ges tillräcklig tid för att arbeta med detta uppdrag. Stöd­ funktioner finns centralt för behov utöver den dagliga driften. Entreprenören har redovisat att det kommer att finnas tillräckligt med bilar för entreprenadens olika typer av hämtningar. Det finns en god reservkapacitet som omedelbart kan sättas in vid behov. Reservfordon uppfyller Euro 5-normen. Antalet trakter/turer, fordon och personal som kommer att användas är specificerade. Fordonens typ och kapa­ citet i form av antalet tömningar per dag samt vilken bemanning fordonen kom­ mer att ha framgår. Det finns en välplanerad och tydlig beskrivning på hur upp­ starten ska ske. 2 poäng= Mindre bra kvalitet Organisationen är mindre bra. Anbudet visar inte att uppdraget kommer att bedri­ vas med tillräckliga resurser eller stödfunktioner. Entreprenören har inte redovisat de bilar som ska användas för entreprenadens olika typer av hämtningar. Reserv­ fordon har Euro 3-motor. Antalet fordon är delvis specificerade men trakter/turer, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 662-16, 663-16 IMALMÖ Avdelning 1 ·kapacitet och bemanning är inte redovisat. Beskrivningen över uppstarten är mindre bra. I förfrågningsunderlaget anges i punkt 5.13.2.6 Särskilda fordonskrav föl­ jande. Entreprenören ska ha tillgång till minst det antal fordon som erfordras för att på ett tillförlitligt sätt kunna utföra entreprenaden enligt förfrågningsunderlaget. For­ don får inte vara tyngre eller större än vad som kan tillåtas med hänsyn till trafik­ föreskrifter, framkomst och tömning eller hämtning. Användning av fordon med arbetshöjd över 3,5 m från markplanet kan begränsas av vegetation, ledningar o.d. Anbudsgivare ska, bl.a. vid besök på plats, studera och bedöma förutsättningarna för framkomlighet i områden och på platser som berörs av entreprenaden. [...] Det finns områden med framkomlighetsproblem och därför ska Entreprenören ha tillgång till minibil som kan hämta mat- och restavfall. Ett område med framkom­ lighetsproblem som idag är identifierat är Nötesjöområdet i Svedala kommun, och där ska minibil användas för att lösa framkomlighetsproblemen. I detta och even­ tuellt andra områden kan 4-facksystem eventuellt inte erbjudas. Förvaltningsrättens bedömning I punkt 5.13.2.6 ställs krav på att anbudsgivaren ska ha tillgång till minibil som kan hämta mat- och restavfall i områden med framkomlighetsproblem. Någon definition av begreppet minibil anges emellertid inte. Däremot anges i frågor och svar att det är upp till entreprenören att på plats bedöma vilken typ av renhållningsfordon som kan komma fram inom området. Enligt för­ valtningsrätten kan det uppställda kravet rimligtvis inte tolkas på annat sätt än att ett fordon ska offereras som klarar av att hämta mat- och restavfall i områden med framkomlighetsproblem. Anbudsgivarna behöver inte uttryck­ ligen ange att det fordon som offereras är en minibil. Ohlssons har i sin genomförande- och uppstartsplan under rubriken Dimens­ ionering fordon angivit ett flertal olika fordon bl.a. 1 styck 2-facks bil (för­ kortad version) för 2-fackskärl, flerfamiljsfastigheter, verksamheter samt trädgårdskärl, 3-axligt fordon. Kommunerna har ställt en förtydligande fråga 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 662-16, 663-16 !MALMÖ Avdelning 1 till Ohlssons varpå Ohlssons svarat att deras bedömning är att de kan bygga ett 3-axligt fordon som klarar de framkomlighetsbesvär som finns på denna plats men att om det i praktiken skulle vara omöjligt så har Ohlssons i sin organisation 2-fack minibilar som klarar denna typ av uppdrag. Vidare har Ohlssons angett att ambitionen är att kunna använda ordinarie fordon även till denna hämtning. Förtydligandet får foljaktligen uppfattas på sådant sätt att bolaget klarar av att hämta mat- och restavfall i områden med framkom­ lighetsproblem med den offererade 2-facks bilen men att man har for avsikt att bygga ett 3-axligt fordon som klarar framkomlighetsbesvären. Att det skulle förhålla sig på annat sätt har inte visats av RenoNorden. Med hänsyn härtill utgör det av kommunerna begärda förtydligandet således endast ett klargörande av det som Ohlssons angivit i sitt anbud. Att kommunerna i förevarande fall begärt ett förtydligande från Ohlssons strider således inte mot 9 kap. 8 § LOU. Mot bakgrund av det anförda framgår inte annat än att Ohlssons i sin for­ donspark redovisat de fordon som ska användas vid entreprenadens olika typer av hämtningar. För att erhålla 5 poäng avseende kriteriet kvalitet ska anbudsgivarna enligt punkten 4.32 visa att verksamheten kommer att bedri­ vas med fordon för alla olika uppdrag. Kommunerna har tilldelat Ohlssons 5 poäng avseende kriteriet kvalitet då man ansett att Ohlssons fordonspark uppfyllt de krav som ställts för att erhålla 5 poäng. Enligt förvaltningsrätten har RenoNorden inte förmått visa att kommunerna tagit ovidkommande hänsyn vid utvärderingen av kriteriet kvalitet. Sammanfattning Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att RenoNorden inte förmått visa att kommunerna har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. RenoNordens ansökan härom ska därför avslås. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 662-16, 663-16 I MALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Mattias Steen Maria Persson har föredragit målet.