Mål nr 27614-12 Ombud: Advokat Niklas Sjöblom och jur.kand. Johanna Jonsson Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box.2235 403 14 Göteborg Sida1 (11) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ISTOCKHOLM 2013-04-04 Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 14 Stockholm SÖKANDE Green Landscaping AB, 556773-4800 MOTPART Upplands-Bro kommun Ombud: Advokat Jan Andersson och biträdande jurist Lisa Willman_ Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm KONKURRENSVERKET 2013 -04- 0 8 Avd FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Dnr Förvaltningsrätten avslår Green Landscaping AB:s ansökan o KSnr ning av Upplands-Bro kommuns beslut att avbryta sin upphandling avse­ ende drift och underhållsentreprenad, gata och park. SAKEN Offentlig upphandling 'l .l UV-.,.1.p.Lv Aktbil Dok.Id 337894 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 ---- -�förvalfiiingsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefon Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27614-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Upplands-Bro kommun (kommunen) har påbörjat en upphandling av drift och underhållsentreprenad, gata och park. Kommunen har genom be­ slut den 18 december 2012 avbrutit upphandlingen. Som skäl för beslutet angavs sammanfattningsvis följande. Nuvarande avtal avseende drift- och underhåll av gata och park upphör att gälla den 31 maj 2013. Ny upphand-· ling har annonserats och inkomna anbud har kvalificerats och utvärderats. Två av fyra anbud uppfyller inte kvalificeringskrav och går inte vidare till utvärdering. Kvarvarande anbud har utvärderats och det anbud med lägst anbudssumma ryms inte inom budget och därför ska upphandlingen avbry­ tas och göras om. Green Landscaping AB (Green Landscaping) ansöker om överprövning av kommunens besluratt avbryta upphandlingen och yrkar att förvaltnings­ rätten ska ogiltigförklara beslutet. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. I upphandlingen inkom fyra anbud, däribland ett anbud från 'Green Lands­ caping. Green Landscapings anbud har varit ett av de två anbud som inte · har ansetts uppfylla kvalificeringskraven. Kommunen har avbrutit upp­ handlingen utan sakligt godtagbara skäl och har därmed brutit mot de grundläggande EU-rättsliga principerna för offentlig upphandling och mot 1 kap. 9 § lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling ( LOU). Green Landscaping har som en följd härav lidit eller i vart fall riskerat att lida skada genom att inte tilldelas kontrakt i upphandlingen. En grundläggande förutsättning för att ett avbrytande av en upphandling lagligen ska kunna ske är att beslutet inte är godtyckligt utan vilar på sak­ ligt godtagbara skäl. I domstolspraxis och juridisk doktrin har _bl.a. över­ skridande av budget eller det faktum att inga anbud som uppfyller upp- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27614-12 ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen ställda absoluta krav har inkommit ansetts utgöra sakligt godtagbara skäl för avbrytande av-en upphandling. Ett grundläggande krav får vidare anses vara att den upphandlande myndigheten vid en sådan bedömning inte tar hänsyn till vilken leverantör som skulle ha tilldelats det kontrakt som den avbrutna upphandlingen omfattar. De krav som Green Landscapjngs anbud enligt avbrytandebeslutet inte har ansetts uppfylla är de krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget, punkt AFC.34, "Arbetsledning och anställda", samt AFC.342, "Arbetsledning". Arbetsledning och anställda I förfrågningsunderlaget, punkt AFC.34, "Arbetsledning och anställda", har bl.a. angetts följande. "Entreprenören skall i anbud ange planerad platsorganisation med namn på arbetschef, platschef, arbetsmiljösamordnare, kvalitets_ansvarig och miljö­ ansvarig. Dessa får sedan ej utbytas utan beställarens medgivande. Tillfäl­ liga ersättare skall godkännas av beställaren." I förfrågningsunderlaget, punkt AFC.2212, "Entreprenörens kvalitetsanva­ rige", har vidare angetts följande. "Entreprenören skall senast 10 dagar efter fullgjord beställning presentera fysisk person som ansvar för kvalitetsarbetet inom entreprenaden." I förfrågningsunderlaget, punkt AFC.2222, "Entreprenörens miljöansva­ rige" har även angetts följande. "Entreprenören skall senast 10 dagar efter fullgjord beställning presentera fysisk person som ansvar för miljöarbetet inom entreprenaden." I förfrågningsunderlaget, punkt AFC.3643, "Byggarbetsmiljösamordnare för utförande (BAS-U)" har slutligen angetts följande. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27614-12 ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen "Entreprenören skall innan arbetet påbörjas skriftligen namnge person som kommer att svara för att samordna utförande av entreprenaden med avse­ ende på arbetsmiljö och svara för att arbetsmiljöplan upprättas." Green Landscaping har i enlighet med förfrågningsunderlaget angett den planerade platsorganisationen i sitt anbud, och därvid namngett de fysiska personer som ska utgöra arbetschef samt platsche_f för arbetena i sitt anbud. Avseende arbetsmiljösamordnare, kvalitetsansvarig samt miljöansvarig är det korrekt att Green Landscaping inte har angett dessa personer i sitt an­ bud. Som framgår av de ovan citerade delarna i förfrågningsunderlaget har kommunen lämnat motstridiga uppgifter rörande hur leverantörernas ar­ betsmiljösamordnare, kvalitetsansvarig och miljöansvarig ska anges, dvs. ska _detta ske redan i anbudet eller är det tillfyllest att vald leverantör senast tio dagar efter fullgjord beställning, alternativt ( avseende arbetsmiljösam­ ordnare) innan arbetet påbörjas, namnger aktuella personer. Innebörden av de motstridiga uppgifterna är att anbudsgivande leverantör visserligen i sitt anbud ska namnge de fysiska personer som ska bemanna de aktuella pos­ terna. Dessa personer får sedan inte bytas ut utan beställarens medgivande. Samtidigt är vald leverantör skyldig att när kontrakt erhållits lämna mot­ svarande uppgifter om vilka personer som ska bemanna posterna. Angi­ vandet av de aktuella personerna i själva anbudet fyller då ingen funktion. Det rör sig alltså om helt motstridiga instruktioner som inte samtidigt kan efterföljas av leverantörerna. Det står vidare klart att kommunen och Green Landscaping har tolkat förfrågningsunderlaget på två olika sätt. Mot bakgrund av de motstridiga uppgifter som har lämnats i förfrågnings­ underlaget, punkt AFC.34, jämfört med punkt AFC.2212, AFC.2222 re­ spektive AFC.3643, kan vad som anges i punkt AFC.34 svårligen uppfattas som ett absolut krav som måste uppfyllas av anbudsgivande leverantörer. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27614-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Någon brist i uppfyllandet av ett absolut krav i upphandlingen har Green Landscapings anbud alltså inte varit behäftad med i denna.del. I vart fall får de motstridiga uppgifter som har lämnats i förfrågningsun­ derlaget tolkas till nackdel för den som har upprättat förfrågningsunderla­ get, dvs. kommunen. Det är inte rimligt att otydliga och motsäge1sefulla skrivningar rörande de krav som ställts upp på anbudsgivande leverantörer i ett förfrågningsunderlag ska tolkas till leverantörens nackdel. Att utesluta en anbudsgivande leverantör från anbudsutvärdering på grund av att denne har tolkat krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget på ett av två fullt möjliga ·sätt kan därför inte anses vara förenligt med LOU. Sammanfattningsvis har omständigheterna kring de aktuella kraven i för­ frågningsunderlaget varit oklara. I ljuset av dessa oklarheter har Green Landscapings anbud inte utformats på ett sådant sätt att det har funnits grund att utesluta detta från utvärdering i upphandlingen. Skäl för kommu­ nen att underlåta att utvärdera Green Landscapings anbud har alltså inte funnits i denna del. Utbildningskravför arbetsledning I förfrågningsunderlaget, punkt AFC.342 "Arbetsledning", har i första stycket angetts följande. "Arbetsledare skall inneha erforderlig utbildning d.v.s. minst 3 årig efter- . gymnasial utbildning som innefattar trädgårdsutbildning och anläggnings­ arbete i den omfattning som entreprenaden innefattar och skall utföras samt behärska svenska språket i den omfattning entreprenaden kräver." Green Landscaping har i sin organisationsplan namngett de fysiska perso­ ner som ska utgöra arbetschef samt platschef för de entreprenadarbeten som är föremål för upphandlingen. Green Landscaping har härvid angett två personer som platschef/arbetsledare och bifogat dessa personers CV:n Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27614-12 Allmänna avdelningen till sitt anbud. Det står helt klart att en av dessa personer uppfyller kravet på en eftergymnasial utbildning om minst tre år. Den andra personen upp­ fyller däremot inte kravet på eftergymnasial utbildning om minst tre år. Av den CV som bifogats för denna person framgår att hon besitter över tjugo års erfarenhet av sådana arbeten som upphandlingen avser. Hon har vidare cirka fem års erfarenhet av arbetsledning avseende aktuella arbeten, som plats- och/eller produktionschef. Vidare har denna person genomgått ett flertal utbildningar avseende sådan kompetens som efterfrågats av en person som intar en arbetsledande ställning för de arbeten som upphand­ lingen avser. Det står därmed klart att denna person har den kompetens och erfarenhet som krävs för att utgöra del av Green Landscapings organisation och inneha en arbetsledande ställning avseende aktuella arbeten. Det kan i sig ifrågasättas om ett formellt krav på eftergymnasial utbildning om minst tre år för arbetsledare står i rimlig proportion till det som ska upphandlas och därmed är förenligt med den EU-rättsliga proportional-: itetsprincipen som ska iakttas vid offentlig upphandling. De arbeten som omfattas av upphandlingen kräver i sig inte särskilda kunskaper som endast kan förvärvas genom eftergymnasial utbildning. Något lagstadgat krav på aktuell utbildning för arbetena finns heller inte. Syftet med ett dylikt krav, nämligen att se till att personer i arbetsledande ställning besitter tillräcklig kompetens, kan därför enligt Green Landscapings mening tillgodoses på ett mindre ingripande sätt, t.ex. genom absoluta krav som tar sikte på såväl erfarenheten som de teoretiska meriterna hos respektive offererad person och som därmed innebär att en helhetsbedömning görs av den samlade kompetensen och erfarenheten hos dessa personer. Oavsett om det uppställda kravet i sig är oförenligt med proportionalitets­ principen eller inte kan det konstateras att det i upphandlingen inte har uppställts något krav på angivande av ett lägsta ellerhögsta antal arbetsle­ dare. Eftersom den person som Green Landscaping har angett som plats- I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALT_NINGSRÄTTEN DOM 27614-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen chef/arbetsledare i första hand uppfyller det uppställda kravet på efter­ gymnasial utbildning om minst tre år står det klart att Green Landscaping uppfyller det aktuella kravet. Skäl för kommunen att underlåta att utvär­ dera Green Landscapings anbud har alltså inte funnits heller i denna del. I ljuset av ovanstående står det ldart att kommunens avbrytande av upp­ handlingen baseras på godtycke och inte vilar på sakligt godtagbara skäl. Av den utvärdering som finns bilagd avbrytandebeslutet framgår att Green Landscaping har offererat anbudet med det lägsta priset i upphandlingen. Om upphandingen inte hade avbrutits hade Green Landscaping därför till­ delats kontraktet. Green Landscaping har till följd av de ,ovan beskrivna överträdelserna lidit, eller i vart fall riskerat att lida skada i den mening som avses i LOU. Kommunen bestrider bifall till bolagets talan och anför bl.a. följande. Kommunen har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Kommunen har iakttagit samtliga grundläggande principer i 1 kap. 9 § LOU. Kommunen har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU eller de unionsrättsliga principerna varför Green Landscaping inte ki;m anses ha lidit eller riskerar att lida skada. I den aktuella upphandlingen inkom fyra anbud. Av inkomna anbud upp­ fyllde två inte kvalificeringskraven och övriga anbud bedömdes överskrida den av kommunen satta budgeten. Kommunen beslutade därför den 18 december 2012 att avbryta upphandlingen. Av EU-domstolens praxis följer att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling. Ett beslut om att avbryta en upphandling måste dock vara grundat på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt. Kommunens beslut att avbryta den aktuella upphandlingen har föregåtts av noga övertänkta skäl. Av förfrågningsun- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27614-12 ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen derlaget framgår under punkt AFB.15 att kommunen kan komma att av­ bryta upphandlingen exempelvis om inkomna anbud är för få eller medför en högre kostnad än uppskattad. Vidare framgår av praxis att ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta en upphandling är om förfrågningsunderla­ get är olämpligt utformat. Anbudet från Green Landscaping uppfyller inte skall-kraven om att i anbu­ det arige vem som är arbetsmiljösamordnare, kvalitetsansvarig och miljö­ ansvarig. Vidare uppfyller en av Green Landscapings offererade arbetsle­ dare inte kravet om minst tre års eftergymnasial utbildning innefattande trädgårdsutbildning och anläggningsarbete. Det kan inte anses som opro­ portionerligt att en arbetsledare, som således är den som leder arbetet på arbetsplatsen, innehar viss utbildning inom området för upphandlingen. Om en anbudsgivare inte uppfyller de i förfrågningsunderlaget ställda skall-kraven ska anbudet förkastas. Av principen om likabehandling av leverantörer följer att samtliga anbud ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfrågningsunderlagetför att säkra möjligheten till en objektiv jämförelse av anbuden. Att utvärdera och tilldela ett anbud som inte uppfyller ställda krav skulle strida mot LOU och de unionsrättsliga principerna. Anbudet från Green Landscaping har inte uppfyllt alla i för­ frågningsunde�laget uppställda skall-krav. Skäl för kommunet att förkasta anbudet har därför förelegat. Det kan därtill konstateras att förfrågningsunderlaget varit olämpligt ut­ format och lämnat utrymme för tolkningssvårigheter för anbu_dsgivama. Green Landscaping har anfört att motstridiga uppgifter lämnats i förfråg­ ningsunderlaget om arbetsmiljösamordnare, kvalitetsansvarig och miljöan­ svarig ska anges i anbudet eller ej. Det får anses att förfrågningsunderlaget varit behäftat med väsentliga brister som äventyrar dess förenlighet med upphandlingsreglerna, varför skäl för att avbryta upphandlingen även före- Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27614-12 I STOCKHOLM Allmännl:l, avdelningen legat på denn� grund. Kravet om tre års eftergymnasial utbildning kan inte anses oproportionerlig i förhållande till det efterfrågade syftet. Att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada är en förutsättning för att rätten ska kunna ingripa mot en upphandling enligt LOU. Eftersom Green Landscaping inte uppfyllt alla i förfrågningsunderlaget angivna skall-krav kan bolaget inte längre betraktas som en presumtiv leverantör och kan därmed inte heller anses lida skada i den mening som avses i LOU. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I 1 kap.9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.·9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj01is. Förvaltningsrättens bedömning För att en upphandlande myndighet ska ha rätt att avbryta en upphandling krävs att det finns sakliga skäl för ett sådant beslut (se bl.a. RÅ2008 ref. 35). Den upphandlande myndigheten har även vid avbrytandebeslut att följa de grundläggande unionsrättsliga principerna som kommer till uttryck i 1 kap.9 § LOU. Av avbrytandebeslutet i upphandlingen framgår att kommunen valt att av­ bryta upphandlingen med anledning av att de anbud som bedömts uppfylla Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27614-12 ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen ställda krav i upphandlingen haft en anbudssumma som inte ryms inom kommunens budget. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att kommunens beslut att avbryta upphandlingen vilat på sakligt godtagbara skäl (se RÅ 2009 ref. 43). Fråga blir då om kommunen haft fog för att inte låta Green Landscapings anbud gå vidare till utvärdering. Om kommunen gjort fel som inte utvärde­ rat anbudet skulle kommunens avbrytandebeshit till följd härav kunna an­ ses vila på osaklig grund. Förvaltningsrätten gör i denna fråga följande bedömning. I förfrågningsunderlaget (AFC.34) har angetts att anbudsgivaren i sitt an­ bud ska ange planerad platsorganisation med namn på bl.a. arbetsmiljö­ samordnare, kvalitetsansvarig och miljöansvarig: I målet är. ostridigt att Green Landscapings anbud saknat dessa efterfrågade uppgifter. Förvalt­ ningsrätten anser att Green Landscaping därmed inte uppfyllt de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget avseende arbetsledning och anställda. Det förhållandet att entreprenören, enligt andra punkter i förfrågningsun­ derlaget, vid en senare tidpunkt ska presentera/namnge de personer som kommer att ansvara för arbetsmiljö, kvalitetsansvar och miljöarbete inom entreprenaden innebär inte att det kan anses tillräckligt att även ange namn på planerad arbetsmiljösamordnare, kvalitetsansvarig och miljöansvarig vid en senare tidpunkt än vid anbudsinlämnandet. Förvaltningsrätten anser därför att kommunen med anledning härav haft fog för att inte utvärdera Green Landscapings anbud. Kommunen har i upphandlingen även uppställt krav på att arbetsledare ska ha minst treårig eftergymnasial utbildning som innefattar trädgårdsutbild­ ning och anläggningsarbete i den omfattning som entreprenaden innefattar. I målet har framkommit att en av de personer som Green Landscaping an­ gett som arbetsledare inte uppfyllt detta krav. Enligt förvaltningsrättens Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27614-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen mening räcker det inte med att en av de redovisade personerna uppfyller kravet på efterfrågad utbildning och bolagets anbud uppfyller därför inte heller i denna del kravet avseende arbetsledning. Förvaltningsrätten anser inte heller att det aktuella utbildningskravet kan anses stå i strid med pro­ portionalitetsprincipen. Kommunen kan därmed inte anses ha agerat i strid mot LOU genom attinte låta bolagets ansökan gå vidare till utvärdering. Förvaltningsrätten finner därför att kommunen haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Beslutet kan inte anses strida mot LOU eller de unionsrättsliga principerna. Green Landscapings ansökan om överpröv­ ning av beslutet att avbryta upphandlingen ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns Rådman Carina Westin har varit föredragande. Densomvillöve:tklagaförvaltningsrättens beslut ska skri.vatillKammarriitteui Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas ellet 1ä-rn1,as till. fö,_yaft-n-i-ngsrätte:n. Överklagandet ska ha ko.mm.it :in till förvaltn:ingsrätten 1110-m tte veckot från den dagdåklagandenfickdelavbeslutet.Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. . . Omsistadagenföröverklagandetinfalletpå lördag, söndagellerhelgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker detattskrivelsenko1Il!nerinnästa. vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i katrunarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I adress och telefonnu:tnmer. Om någon person- eller adressuppgify ändras, ska Ni utan dröjs:tnål anmäla ändringen till kru:oru.arrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) omupphandlinginom. områdena vatten, ener� transporter och posttjänsterraravtalslutas:innantidenför överklagandeavrättens do:tnellerbesluthar löpt ut. I de flesta fall f"ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjoit målet eller upphävt ett :interimistiskt b eslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. BehöverNifleruppl sningaromhurrnan y överklagar kan Ni vända Er till fö1.-v. altningsrätten. DV 3109/1A LOU