FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2013-02-18 Meddelad i Uppsala SÖKANDE MarkonaAB, 556483-3654 Ombud: AdvokatDanielSvensson AdvokatfirmanWijk & NordströmAB Box 1022 751 40 Uppsala MOTPART Målm 5916-12 Enhet1 Sida1 (7) UppsalaVatten ochAvfallAB, 556025-0051 Ombud: StadsjuristMatsSandmark Uppsala kommun 753 75 Uppsala SAKEN Överprövning enligt lagen(2007:1091) om offentlig upphandling, LOU �?. I KONKURRENSVEll'6 2013-02- 1 9 . Avd Dnr KSnr .., ·.•. -�:-�·-•. lit"_, .,. i _;;,, .., -•1-,3,, '�t.--- • ·.i•·,,_ •! Dok.Id 83312 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid • måndag - fredag 08:00-16:00 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Sida2 F Ö R V A L T N I N G S RÄ T T E N D O M 5 9 16- 12 I UPPSALA BAKGRUND Uppsala Vatten och Avfall AB(UppsalaVatten) har genom ett förenldat. förfarande genomfört en upphandling av entreprenör för snöröjning och halkbekämpning på återvinningscentraler och biogasanläggningen, dm 2012-0285 (upphandlingen). Genom tilldelningsbeslut den31 oktober 2012 beslutade UppsalaVatten att antaanbudfrånÖstunaÅkeriAB. Mar­ konaAB-(fiolaget) utesfö'tsi sammaoesluCffån atCdeltai uppnancllingen med motiveringen att bolagetgjort sig skyldig till allvarligtfel i yrkesut­ övningen. YRKANDENOCH GRUNDER Bolaget yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten beslutar att upphand­ lingen får avslutas först efter det att rättelse vidtagits. Rättelsen ska bestå i att bolaget inte ska uteslutasfrån kvalificeringsprövning och anbudsutvär­ dering. Somgrundförsinayrkandenanförbolagetihuvudsakföljande. Uppsala Vatten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU samt deEU-rättsliga regler som lagen grundas på genom att utesluta bolaget från att delta i upphandlingen. Detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det är riktigt att bolaget(tidigare UppsalaAsfaltsan­ läggningarAktiebolag, ASFAB) godtagit ett avgiftsföreläggande vilket förelagts avKonkmTensverket. Avgiftsföreläggandet avsåg en upphandling avVattenfall under våren2010 och avgiften uppgick till293 000 kr. Denna omständighet är dock inte, särskilt med hänsyn till propmiionalitetsprinci­ pen, sådan att den i aktuella fallet kan anses utgöra ett allvarligtfel i yrkes­ utövningen. Detfel som läggs bolaget till last i den aktuella upphandlingen tar inte sikte på bolagets verksamhet och salmar helt relevans för den aktu­ ellaupphandlingenvarssyfteär attfinnaenkvalificeradentreprenörför utförande av snöröjning och halkbekämpning till bästa pris. Avgiftsföre- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5916-12 I UPPSALA läggandet avsåg en upphandling därVattenfall sökte en entreprenör för utförande av transpor ter av förbränningsprodukter. Någon koppling mellan dem1a typ av verksamhet och den vilken är aktuell i förevar ande upphand­ ling föreligger inte. Även för det fall förvaltningsrätten skulle komma fram till att bolagets överträdelse av2 kap. 1 § konkurrenslagen utgör sådant fel som avses i10 kap.2 § första stycket4 LOU såär det intefrågan om ett saaant allvarltgffeI som avsesi staclgancleå vg1ftenlsolagerförelaclesan betala beräknades genom en procentsats av bolagets omsättning på den aktuella marknaden som överträdelsen avsåg beroende av överträdelsens allvar och varaktighet. Avgiftsbeloppet bedömdes tillfyra procent vilket innebär att det rör sig om nedre hälften på allvarlighetsskalan. Den över­ trädelse bolaget har medgett är enligt bolagets uppfattning en följd av oakt­ samhet, vilket inte heller motsägs avKonlrnrrensverket. Bolaget accepte­ rade den avgift som förelades dem och genom detta har bolagetfullt ut tagit derättsliga och ekonomiska konsekvenserna av sin oaktsamhet i sam­ band medVattenfalls upphandling. Att som i det aktuellafallet ytterligare bestraffas genom uteslutning från nu aktuell upphandling saknar all pro­ portionalitet. De ska vidareframhållas att bolaget så sent om den25 okto­ ber2012 på samma grund uteslötsfrån Uppsala kommuns upphandling avseende ombyggnad avAlrunegatan. För detfall förvaltningsrätten skulle komma fram till att bolagets överträdelse av2 kap. 1 § konkurrenslagen skulle kunna utgöra ett sådantallvarligt fel som avses i10 kap2 § § första stycket4 LOU har UppsalaVatten i vartfall brutit mot propor tionalitets­ principen när de i det aktuellafallet tillämpat den aktuella uteslutnings­ grunden. Det kan omöjligen vara lagstiftarens avsikt att ett bolag som re­ dan erlagt avgift för en överträdelse av konkurrenslagens bestämmelser för all, eller i vart fall en obestämd, framtid ska vara förhindrade från att delta i offentliga upphandlingar. Det övergripande syftet med bestämmelsen i10 kap. 2 § § första stycket4 LOU är att tillvarata och utveckla en effektiv konkur rens och nätmare specifikt att genom uteslutning kum1a säkerställa leveranssälaing. Uteslutningen av bolagetät· inte den effektivaste och Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5 916-12 I UPPSALA lämpligaste åtgärden för att uppnå leveranssäkring. Med avseende på leve­ ranssäkerhet hade syftet lämpligen kunnat uppnås genom löpande uppfölj­ ning av ett ingånget avtal. Slutligen har åtgärden varit överdriven och oproportionerlig jämfört med det eftersträvade syftet. Om bolaget hade tillåtits delta hade konkmTensen i upphandlingen förbättrats. En uteslutning har en förödande effekt på en stor arbetsgivare som bolaget med närmar e 70 procent av sm omsäHfung grunaaclpå offentliga uppliancllmgar. Defkan således även ur ett allmänt samhälleligt- och arbetsmarknadsperspektiv inte anses vara proportionerligt att utesluta bolaget för att uppnå det efter­ strävda målet. UppsalaVatten bestrider bifall till bolagets yrkanden och anför i huvud­ sak följande. SåsomKonkurrensverket konstaterat är detfråga om en "mycket allvarlig" överträdelse som ligger nära i tiden (2010) och som ostridigt begåtts i yrkesutövningen. Påståendetfrån bolagets sida att man handlat av oaktsamhet tillbakavisas. Som redan konstaterats bedömer KonkmTensverket den aktuella överträdelsen som "mycket allvarlig" och UppsalaVatten gör samma bedömning. Naturligtvisfår tidsaspekten med tiden ökad tyngd när man gör en avvägning. Det kan innebära att en över­ trädelse mot förbudet mot konkmrnnsbegränsande samarbete mellan före­ tagen som tidigare medfört uteslutning inte gör det vid nästa upphandling. UppsalaVatten är emellertid av uppfattning att den nu aktuella överträdel­ sen tidsmässigt ligger så nära den överprövade upphandlingen att uteslut­ ning av det skälet inte kan anses stå i strid med proportionalitetsprincipen. De omständigheter som bolagetframfö1t avseende dess verksamhet, stor­ lek på omsättning, antalet anställda och kundstock har liten eller ringa be­ tydelse vid bedömningen av om proportionalitetskravet är uppfyllt. Påstå­ endet om "dubbelbestraffning" ävensom påståendet om att bolaget riskerar att uteslutas vid kommande upphandlingar salmar helt relevans. Den aktu­ ella öveiträdelsen, som skett i yrkesutövningen, är mycket allvarlig och ligger tidsmässigt nära den alctuella upphandlingen. Uteslutningen står inte Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5916-12 I UPPSALA i strid med proportionalitetsprincipen. Detär således fråga om ett allvarligt fel i yrkesutövningen vilket UppsalaVatten kunnat styrka. Förutsättning­ arna för att utesluta bolaget har således var it uppfyllda. Bolaget genmäler bl. a. följande. Vid en närmare granslming av omständig­ heterna laing den upphandling för vilken bolaget accepterade ett föreläg­ gandeframgårattl5olaget ochBjörnHågglundsMaskmAB varirnel öppna med angivande av varandra som underentreprenörer i upphandling­ en. Vidare talar den omständigheten att parterna lämnat identiska anbud avseende flera hund1;a detaljerade priser för att det varit kunskap om de aktuella reglerna vilket föranlett de olyckliga anbuden vid upphandlingen 2010. Några tecken på förslagenhet hos parterna finns inte. Det angesfel­ aktigt avUppsalaVatten att det varit frågan om en "mycket allvarlig" överträdelse. DOMSKÄL Den första frågan förvaltningsrätten har att ta ställning till är om bolaget gjort sig skyldigt till allvarligtfel i yrkesutövningen enligt10 kap. 2 § första stycket4 LOU. Avseende 10 kap. 2 § första stycket4 LOU framgår a v förarbetena till lag­ stiftningen(prop. 2006/07:128 s. 390) att bestämmelsen har utformats i överensstämmelse med bestämmelserna iEuropaparlamentets ochRådets direktiv2004/18/EG av den31 mars2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. I beak­ tandesats43 anges vad avser punkterna3 och4 att om det i nationell rätt ingår sådana bestämmelser, kan öveiirädelse av miljölagstiftning eller lag­ stiftningen om otillåten samverkan vid offentlig upphandling som har lett till lagakraftvunnen dom eller beslut med likvärdig effekt betraktas som brott mot leverantöi;ens yrkesetik eller som ett allvarligtfel. I avsnitt2 i direktivet anges iaiiikel45 punkt2 under vilka förhållanden en ekonomisk Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5916-12 I UPPSALA aktörfår uteslutasfrån deltagande i förfarandet för tilldelning av offentligt kontrakt. Under d) anges att detfår ske om denne hargjort sig skyldig till allvarligtfel i yrkesutövningen, som på något sätt kan styrkas av den upp­ handlande myndigheten. Syftet med bestämmelsenär bl. a. att förhindra att oseriösa leverantörer tilldelas kontrakt(RÅ 2010 ref. 79) . Av prax isfram ­ går att bestämmelsen bör tillämpas restriktivt med hänsyn till de konse­ kvenser tiUå.mpningenkanfåTor en anouosgivare (Kamman-ätleni uö e­ borgs dom den3 februari2010 i mål4442 -09) . Till följd av otillåten samverkan i samband med ett upphandlingsförfa­ rande harKonkurrensverket förelagt bolaget att utge konkurrensskadeav­ gift om293 000 kr. AvKonkurrensverkets avgiftsföreläggandeframgår att bolaget överträtt förbudet i2 kap. 1 § konkurrenslagen mot konkurrensbe­ gränsande sam arbete genom att ingå avtal eller tillämpa samordnat förfa­ rande som haft till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt. Överträdelsen har bestått i att bolaget tillsammans med ett konkurrerande bolag någon gång under perioden den 18 mars2010 till den23 april2010 direkt eller indirekt fastställt priser i sam band med ett anbudsförfarande avseende transporter av förbrännings­ restprodukter. Konkun-ensverket fann att överträdelsen begåtts uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet och att den inte kunde anses som ringa. En­ ligtKonkurrensverket talade den hemliga prissättningen för att överträdel­ sen skulle betraktas som mycket allvarlig. Vidare uttaladeKonkurrensver­ ket att överträdelser av liknande slag typiskt sett orsakar särskilt svåra ska­ dor på konkurrensen. Förvaltningsrättenfinner mot denna bakgrund att överträdelsen måste betraktas som ett allvarligt fel i yrkesutövningen enligt 10 kap. 1 § första stycket4 LOU. UppsalaVatten har därför haft grund för att utesluta bolaget under förutsättning att det inteframstår som oproport­ ionerligt. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5916-12 I UPPSALA Frågan om en åtgärd är propmiionerlig im1ebär att en prövning ska ske om syftet med åtgärden kan uppnås på ett mindre ingripande sätt. När det gäl­ ler propmiionalitetsbedömningen vid prövningen av en uteslutning enligt 10 kap. 2 § LOU ska i första hand överträdelsens svårighetsgrad beaktas. Därutöver måste det vägas in hur lång tid som förflutit sedan överträdelsen begicks(seRÅ2010 ref.79). Förvaltningsrättenfinner vid särskilt beaktande av överträdelsens allvarliga ar t och att förhållandevis kort tid har förflutit sedan öveiirädelsen begicks att det inteframstår som en oproportionerlig åtgärd att utesluta bolagetfrån upphandlingen. Ansökan ska där för avslås. HURMANÖVERKLAGAR, sebilaga(DV3109/lALOU). Målet har handlagts avMruiin Bäckström. I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fötvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö1valtningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överldagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I