FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2011-08-11 Meddelad i Karlstad SÖKANDE BTJ Sverige AB, 556013-9726 Ombud: Advokaten Martin Levinsohn och jur. kand. Lovisa Nelson Setterwalls Advokatbyrå AB Box 4501 203 20 Malmö MOTPARTER 1. Askersunds kommun 2. Degerfors kommun 3. Hallsbergs kommun 4. Karlskoga kommun 5. Kumla kommun 6. Laxå kommun 7. Lekebergs kommun 8. Lindesbergs kommun 9. Ljusnarsbergs kommun 10. Nora kommun 11. Sydnärkes Utbildningsförbund Ombud för 1-11: Leif Ekström Örebro Kommun Box 30070 701 35 Örebro 12. Örebro kommun Leif Ekström Box 30070 701 35 Örebro PART Adlibris AB Box 3667 103 59 Stockholm SAKEN Mål nr 2994-11 E Sida 1 (5) KONKURRENSVERKET 2011 -08- 1 2 Dnr Doss Aktbil Avd Dok.Id 40507 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstoLse Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2994-11 E 2011-08-11 I KARLSTAD DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att de upphandlande myndigheterna inte får avsluta upphandlingen förrän rättelse vidtagits på så sätt att ny utvärdering avseende ljudböcker genomförts varvid även tillvalsposterna 3-8 ska ingå. BAKGRUND Örebro kommun och övriga motparter (upphandlande myndigheterna) har gemensamt inlett en upphandling avseende ramavtal av bl.a. ljudböcker för leverans till myndigheternas bibliotek. Upphandlingen genomförs i form av öppet förfarande och som utvärderingskriterium gäller lägsta pris. I se­ parata tilldelningsbeslut har de upphandlande myndigheterna antagit anbu­ det från Adlibris AB för kategorin ljudböcker. YRKANDEN M.M. BTJ Sverige AB (BTJ) yrkar i ansökan om överprövning iförsta hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs, varvid offererade priser på tillvalsposter utvärderas, och i andra hand att upp­ handlingen ska göras om. De upphandlande myndigheterna medger BTJ:s förstahandsyrkande. Adlibris AB har förklarat att bolaget inte avser att yttra sig. PARTERNAS TALAN BTJ Av punkten 1.27 i förfrågningsunderlaget framgår att de upphandlande myndigheterna skulle anta det/de anbud som hade det lägsta priset, under FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 3 2994-11 E !KARLSTAD 2011-08-11 förutsättning att ink;ornna anbud uppfyllde kvalificeringskraven. Enligt punkten 2.1.1 i förfrågningsunderlaget skulle efterfrågade priser anges i en bilaga till förfrågningsunderlaget. Enligt bilagan för ljudböcker efterfråga­ des priser på ljudbok i förlagsutförande Svensk och ljudbok i förlagsutfö­ rande Utländsk, samt prisuppgift för tillvalen hårdplastemballage, hyllsig­ num, understrykning av huvuduppslag, plastning, löpnummeretikett och RFID-etikett (dansk standard eller likvärdig). Nederst i tabellen stadgades att ''Nedan utvärderas ej men skall vara med som en informationsuppgift", varefter pris för inköpsvägledning med recensioner efterfrågades. Av det sammanställningsdokument avseende anbudsutvärderingen som skickades ut tillsammans med tilldelningsbesluten framgår att endast priset på ljudbok i förlagsutförande Svensk och ljudbok i förlagsutförande Ut­ ländsk har utvärderats. Offererade priser för tillvalen hårdplastemballage, hyllsignum, understrykning av huvuduppslag, plastning, löpnummeretikett och RFID-etikett (dansk standard eller likvärdig) har alltså inte utvärderats. Att inköpsvägledning med recensioner tydligt undantas från utvärderingen kan inte tolkas på annat sätt än att efterfrågade priser på resterande sorti­ ment kommer att utvärderas. Trots detta har priserna för tillval, alltså hård­ plastemballage, hyllsignum, understrykning av huvuduppslag, plastning, löpnummeretikett och RFID-etikett (dansk standard eller likvärdig), inte utvärderats. Genom att i strid mot förfrågningsunderlagets anvisningar ute­ lämna priserna på tillvalsposterna från utvärderingen har de upphandlande myndigheterna brutit mot LOU och de grundläggande principerna om transparens och likabehandling. Den felaktiga utvärderingen har medfört att BTJ lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 5 § LOU. Om samtliga efterfrågade priser, bortsett från de som specifikt undantas, utvärderats så hade BTJ offererat det lägsta priset i upphandlingen och borde antagits som leverantör. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2994-11 E 2011-08-11 Upphandlande myndigheterna Myndigheterna medger sökandes yrkanden och tillstår att fel begåtts i ut­ värderingen avseende anbudspriser under posten "tillval" för ljudböcker. Tillvalen efterfrågades eftersom kommunen ville veta kostnaden för de enskilda posterna. Skriften "Nedan utvärderas ej men skall vara med som en ren informationsuppgift" skulle med detta som bakgrund placerats ovanför tabellen med tillvalsposterna. Grundtanken var att få veta priset på en outrustad ljudbok. Detta pris skulle adderas i avropsförfarande med till­ valsposterna. Myndigheterna vill dock påpeka att i enlighet med 1 kap. 9 § LOU så har de behandlat alla anbudsgivares priser likvärdigt, ingen av de fem anbudsgivarna har förfördelats på något sätt. DOMSKÄL Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 5 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Det är ostridigt och framgår av förfrågningsunderlaget med anbudsbilagan för ljudböcker att de upphandlande myndigheterna efterfrågat priser på vissa tillvalsposter (3-8) och att dessa i enlighet med utformningen av an­ budsbilagan ska ingå i utvärderingen. Att myndigheterna enligt vad de an- I KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2994-11 E I KARLSTAD 2011-08-11 fört i detta mål avsett att posterna inte skulle ingå och då rätteligen skulle placerat uppgiften om vad som inte utvärderas före angivna tillvalsposter i stället för efter, föranleder inte någon annan bedömning. Genom att till­ valsposterna 3-8 inte medtagits i utvärderingen har myndigheterna brutit mot öppenhetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Enligt vad som framkommit i målet skulle BTJ vid en utvärdering i enlighet med anbudsbilagan haft möjlighet att få uppdraget och BTJ har därmed riskerat att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 5 § LOU. BTJ:s ansökan ska därför bifallas på så sätt att de upphandlande myndigheterna inte får avsluta upphandlingen förrän rättelse vidtagits och ny utvärdering avseende ljudböcker genom­ förts varvid även tillvalsposterna 3-8 ska ingå. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Karin Leidzen Rådman Målet har handlagts av förvaltningsrättsjuristen Göran Wirdeus