�') FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-02-17 Meddelad i Stockholm Mål nr 23678-11 Enhet 15 -02- 1 7 Aktbil Aquata Sverige, 556387-0525 Ombud: jur.kand. Christian Ehrling Juristor AB Box 29119 100 52 Stockholm MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Dok.Id 212466 Postadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm E-post: 1. Förvaltningsrätten avvisar Aquata Sveriges yrkanden om ersättning för rättegångkostnad i målet. Förvaltningsrätten avslår Aquata Sveriges ansökan om överprövning enligt LOU. Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 2. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23678-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Försvarets materielverk (FMV) genomför en upphandling av termiska skyddsdräkter (referensnummer 363002-AI825822). Upphandlingsförfarandet har varit ett öppet förfarande. Enligt tilldelningsbeslut, daterat den 14 december 2011, har Hansen Protection AS:s anbud antagits. YRKANDEN Aquata Sverige (Aquata) har ansökt om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten förpliktar motparten att upphäva beslut i anbudsförfarandet, att anbudsförfarandet förklaras ogiltigt. Bolaget yrkar även att förvaltningsrätten förpliktar FMV att inleda ett nytt anbudsförfarande. Vidare yrkar Aquata ersättning för rättegångskostnader. FMV har bestritt Aquatas ansökan om överprövning och yrkar för egen del att ansökan ska avslås. FMV har även bestritt Aquatas yrkande om ersättning för rättegångskostnader. GUNDER Aquata har som grund för sina yrkanden anfört att FMV på felaktig grund beslutat att avföra bolaget som anbudsgivare i offentligt anbudsförfarande. De av FMV angivna skälen för detta beslut saknar grund. FMV har som grund för bestridandet angett följande. Förutsättningar att tilldela Aquata upphandlingen saknas. Den leverantör som tilldelats upphandlingen uppfyller samtliga, i förfrågningsunderlaget, ställda krav och har i enlighet med anbudsutvärderingen ingett det bästa anbudet. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23678-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Upphandlingen har således genomförts i enlighet med 1 kap 9 § LOU varför utgången upphandlingen inte medfört att Aquata lidit någon skada. Inte heller kan Aquata komma att lida ekonomisk skada eftersom Aquata inte uppfyller angivna krav. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Aquata har utvecklat talan genom att anföra i huvudsak följande. Efter utvärdering av anbud som kommit in har FMV den 15 november 2011 meddelat skäl för beslut. Av de angivna skälen framgår att Aquata saknat motsvara angivna förutsättningar i enlighet med av FMV lämnade föreskrifter. Angivna skäl saknar grund. Av FMV lämnade skäl i skrivelse framgår bl.a. följande. Intyg eller certifikat angående anbudsgivarens ekonomiska förhållanden har inte ingivits tillsammans med anbudet och anbudet är undertecknat av annan än anbudsgivaren enligt punkten 9.2.2.1 i förfrågningsunderlaget. Avseende punkten 9.6 i förfrågningsunderlaget har till anbudet ingivna referenshandlingar inte visat sig vara från bolagets produktionsenhet. Vidimerad handling från Skatteverket utvisande anbudsgivarens ekonomiska förehavanden såvitt angår LOU har ingivits tillsammans med anbudet i övrigt. Skatteverkets blankett har tidigare godkänts av FMV. Anbudsgivare är Aquata och anbudet är undertecknat av Aquatas firmatecknare. Aquata är bifirma i aktiebolaget Kerstin Ahne Market Research AB och Kerstin Ahne tecknar bolagets firma. I anbudet finns redovisat förhållanden och samband mellan Aquata, Euras Vertriebs­ und Produktions GmbH och Euro Asia Manufacturing Co, Ltd. Aquata utgör försäljningsbolag i Sverige. Euro Asia är produktions- och tillverkningsenhet för Aquatas produkter. Euras Vertriebs är moderbolag till Euro Asia. Lämnade referenser utgör produkt som producerats vid Euro Asia. Krav på teknisk kvalitet enligt anbudsunderlaget omfattar bl. a. produktens resistens mot genomträngande vatten och luft. Av anbudsunderlaget framgår att produkten ska tillgodose den standard som 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23678-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen framgår av Intemational Maritime Organisations (IMO) antagna föreskrifter SOLAS. Av den så kallade LSA-koden framgår att "anti­ exposure suits and thermal protective suits" ska tillverkas i sådant material att termisk stress undviks vid användning. Specifikationen avseende viktbegränsning och materialkrav kan inte uppfyllas i kombination med SOLAS föreskrifter. Förhållandet har påtalats av Aquata innan anbud ingivits. Aquata har i lämnat anbud angivit en produkt vars tekniska förhållanden väl motsvarar vad om FMV skäligen torde sig nöjas. Kravet som omfattar produktens resistens mot genomträngande av vatten och luft är således inte förenlig med den av FMV åberopade standard som angivits i anbudsunderlaget. FMV har utvecklat bestridandet genom att anföra i huvudsak följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen publicerades på FMV:s hemsida den 30 maj 2011. Den underrättelse som skickades till deltagande anbudsgivare saknar uppgift om avtalsspärr. Ny underrättelse har följaktligen skickats till deltagande anbudsgivare. Aquatas skrivelse har skickats till av Aquata angiven e-postadress. Aquata har anfört att anbudet undertecknats av behörig firmatecknare, vilket FMV vitsordar. Av punkten 9.2.2.1 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivarens anbud ska innefatta certifikat eller annat bevis från ett officiellt register, auktoriserad revisor eller annat likvärdigt dokument som styrker att anbudsgivarens företag inte befinner sig på obestånd. Vid genomgång av Aquatas anbud kan konstateras att dokumentation gällande ifrågavarande kvalificeringskrav saknas. Åberopad handling från Skatteverket intygar endast att Aquata inte är restförd såvitt avser skatter och avgifter. Däremot bifogas intyg att Euro Asia som anger att företaget uppfyller thailändsk lag samt två intyg avseende Euras Vertriebs-und Produktions GmbH, varav det ena är på tyska och det andra är undertecknat av företagets verkställande direktör. Inget av företagen är dock anbudsgivare. Aquatas anbud uppfyller således inte kvalificeringskraven enligt punkterna 9.2.2 och 9.2.2.1 i 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23678-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen förfrågningsunderlaget och har rätteligen uteslutits från den slutliga anbudsutvärderingen. I sammanhanget kan anges att av dokumentet "Cooperation agreement concerning mutual responsibility" framgår att Aquata som anbudsgivare är villig att överföra samtliga skyldigheter och rättigheter till Euro Asia och auquata-Euras GmbH. Enligt FMV är det varken för anbudsgivare/leverantörer eller för FMV förenligt med bestämmelserna i LOU att överlåta kontrakt till en annan leverantör. Om en vinnande leverantör inte kan fullgöra sina skyldigheter måste upphandlingen göras om. En överlåtelse av ett kontrakt till en annan leverantör är att betrakta som en otillåten direktupphandling. Av punkten 9.6 och 9.6.1.1 i förfrågningsunderlaget avseende anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet framgår att anbudsgivaren ska inge tre referenser (kontrakt) av godkända leveranser av minst 200 skyddsdräkter per kontrakt som uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget och som levererats under de senaste tre åren och eller likvärdigt från det av anbudsgivaren tilltänkta produktionsstället. Aquata har i sitt anbud angett att produktionsstället för ifrågavarande upphandling är EuroAsia Manufacturing Company Ltd. Vid genomgång av ingivna referenser i Appendix 15 återfinns återförsäljaravtal, intyganden, packlistor m.m. från tre olika återförsäljare av Aquatas skyddsdräkter. Uppgifter om var de levererade skyddsdräkterna producerats, d.v.s. produktionsstället, saknas dock genomgående. Enligt punkten 4.5 i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren bifoga tre meter av det tyg som är avsett att användas vid produktionen av skyddsdräkterna samt testprotokoll som visar att tyget uppfyller angivna krav enligt punkten 4.2.3 i den tekniska specifikationen. Vid genomgång av Aquatas bifogade testprotokoll kan konstateras att följade krav inte uppfyllts. Vad avser krav på flamsäkerhet i den tekniska specifikationen, enligt EN ISO 6941, ska ingen av tre markeringstrådar brinna av efter exponering av låga. Av testrapporterna framgår att "l st marker thread" inte uppfyller standardens krav på flamsäkerhet (N/S) utan brunnit efter 35,9, 39,8 och 45,0 sekunder. Enligt krav på 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23678- 1 1 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen vattengenomträngning i den tekniska specifikationen, enligt EN 20811, ska textilen klara vattentryck (vattenpelare) på minimum 600 cm. Aquatas testvärden beträffande vattengenomtränglighet uppnår ej minimikravet om 600 cm utan uppgår endast till 272,3, 427,4 och 366,2 cm. Vidkommande viktkravet i den tekniska specifikationen, enligt EN ISO 3801, får textilens vikt varken under- eller överstiga 190 g per kvadratmeter plus l O procent. Aquatas textil överstiger viktkravet 190 g per kvadratmeter plus 10 procent och väger istället 262,4, 235,3 och 231,1 g per kvadratmeter plus l 0 procent. Aquata gör i sin ansökan gällande att kraven i FMV:s tekniska specifikation avseende viktbegränsning och materialkrav inte kan uppfyllas i kombination med SOLAS föreskrifter. Härvid kan konstateras att vinnande anbud uppfyller samtliga krav i den tekniska specifikationen. FMV har även tidigare genomfört upphandlingar med identiska tekniska krav med motsvarande resultat. SOLAS, LSA och EN 15027-1 innehåller inga krav såvitt gäller luftgenomträngning. FMV har således inte ställt detta krav. FMV:s tekniska specifikation hänvisar enbart till "Immersion suits" såvitt gäller de krav som ska uppfyllas, antingen enligt SOLAS, LSA-koden eller EN 15027- 1. Ifrågavarande standarder ställer inga krav på vävens vikt utan innehåller endast krav avseende värmeisolationsförmåga, vilka bedöms med underliggande kläder. Anledningen till kravet beträffande tygets kvadratmetervikt är att få ett så starkt tyg som möjligt i kombination låg vikt mot bakgrund av att skyddsdräktens totala vikt innefattande väska inte får överstiga 2 kg. FMV har inte uppställt något krav i förfrågningsunderlaget såvitt gäller termisk stress för ifrågavarande skyddsdräkter. De krav på termisk stress som anges i SOLAS/LSA gäller andra typer av räddningsprodukter. Varken SOLAS/LSA eller FMV:s kravspecifikation kräver andningsaktivitet. Aquata har genmält i huvudsak följande. Villkor enligt punkten 9.2.2. l i förfrågningsunderlaget är uppfyllda. Aquata har, i likhet med och vid tidigare anbudsförfaranden till FMV, ingivit sådan handling som erfordrats 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23678-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen genom Skatteverkets framställan. Förfarandet har tidigare använts, etablerats och godkänts av FMV. Att Skatteverkets handling inte skulle utgöra utdrag ur officiellt register eller motsvara annat likvärdigt dokument får anses främmande. Förfarandet har förevarit under flera anbudslämnanden varav senast under år 2009. Förfarandet torde härför och i avsaknad av annan instruktion utgöra sedvana inom avtalsförhållanden. Aquata har tydligt redogjort för bolagets försäljnings- och produktionsverksamheter. Att verksamheten är etablerad inom separata bolag är vanligt förekommande och uppgiften att Aquata är villig att överföra avtalet ska endast betraktas ur en för FMV tryggande aspekt. Uppgiften har inte framställts som en rättighet för Aquata och är inte att betrakta som en otillåten direktupphandling. I enlighet med vad som tydligt angivits beträffande bolagets försäljnings- och produktionsverksamheter framgår, i vart fall analogt, av intygen från kunder var produktion och tillverkning företagits. Enligt FMV:s förfrågningsunderlag ska produkten motsvara vad som anges i SOLAS. Av SOLAS framgår att produkten inte får framkalla så kallad termisk stress. Produkten i enlighet med den specifikation som angivits i förfrågningsunderlaget är inte andningsaktiv varför den inte motsvarar vad som angivits i SOLAS. Det kan anmärkas att Aquata i anbudet angivna produkt är andningsaktiv och inkluderat väska har en högsta vikt om 1 940 g. Med anledning av vad som förevarit i samband med och under anbudstiden kan inte FMV anses att uppfyllt 1 kap. 9 § LOU. Förfarandet ska i enlighet med vad som angivits i förfrågningsunderlaget vara skriftligt. Eventuella frågor ska tillställas FMV i enlighet med anvisningar, vilket har skett. Frågeställningar från anbudsgivare ska publiceras med offentliga svar på FMV:s hemsida, vilket inte har skett. FMV hänvisar i yttrande till en ny underrättelse som skickats till deltagande anbudsgivare. Detta har så vitt kunnat utredas inte tillställts Aquata. Det kan anmärkas att FMV:s förfarande torde vara i strid med principer om proportionalitet. Aquata har reklamerat på vilka grunder beslut om vinnande part fattats. Avsaknad av anförda förhållanden har i 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23678-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen övrigt också påtalats. Det anbud som enligt FMV:s beslut slutligen antagits uppfyller inte motsvarande krav på vilka Aquata felaktigt diskvalificerats. I det anbud som antagits har bl.a. inte lämnats tre referenser av leverans om skyddsdräkter. En av tre lämnade referenser omfattar inte skyddsdräkter. Aquata har med anledning av erhållet svar om beslut i upphandlingen framställt frågor om på vilken grund FMV tagit ställning. Frågeställningen har framställts i syfte att undvika eventuella missförstånd inför framtida anbudsförfaranden. FMV har konsekvent underlåtit att besvara ställda frågor. I förekommande fall har svar avlämnats på sådant som inte efterfrågats. Förfarandet torde vara i strid med 9 kap. 10 § LOU. Aquata har, i enlighet med etablerade rättsgrundsatser i Sverige, rätt att vara likabehandlad part i FMV:s objektiva bedömning i framtiden. Hade FMV lämnat svar på bolagets frågor hade förevarande prövning kunnat undvikas. DOMSKÄL Ur förfrågningsunderlaget kan följande avsnitt belysas. 9.2.2.1 Certificates and other evidence accoring to Chapter 10, Section 2 LOU Tenderers shall submit a certificate proving that no such situation prevails as referred to in the clause "Circumstances that can entail exclusion of Tenderer according to Chapter JO, Section 2, LOU", items 1 and 5. As regards item 1 an extract from an official register of a certificate issued by an authorized accountant or an equivalent document is acceptable and as regards item 5 a certificate from a competent authority or a certificate issued by an authorised accountant or other equivalent document is acceptable. 9.6.1.1 References regarding Tenderer's technical and professional capacity 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23678-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen B) The Tenderer is obliged to submit three (3) separate references (contracts) or equivalent from the production plant/s (where the production of the items in this enquiry is to take place), verifying approved deliveries of at least 200 pieces per reference (contract) of this type of product or equivalent fulfilled