,t KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 1 (2) Mål nr 6035-14 6036-14 Avdelning 3 2015 -02- 0.6 Meddelat i Göteborg KLAGANDE Företagshälsan Arlöv-Lomma AB, 556190-5257 Ombud: Advokat Nicklas Hansson MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box226 201 22 Malmö MOTPARTER 1. Burlövs kommun 2. Lomma kommun Ombud för 1-2: Birgitta Petrusson Upphandlingsenheten Box41 221 0OLund ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2015 -02- 1 0 ... Avd Dnr KSnr Förvaltningsrätten i Malmös dom den 3 november 2014 i mål nr 8903-14 och 8904-14, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten skriver av målet. YRKANDEN M.M. Företagshälsan Arlöv-Lomma AB har yrkat att kammarrätten beslutar att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs med beaktande av deras anbud. Aktbil Dok.Id 308996 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG BESLUT Sida2 Mål nr 6035-14 Burlövs kommun och Lomma kommun har därefter meddelat att anbudens giltighet löpte ut den 31 december2014 och att det därför inte längre finns några giltiga anbud samt att kommunerna därför beslutat att avbryta upphandlingen och genomföra en ny upphandling. Företagshälsan har i sin tur anfört att det inte är en saklig grund att avbryta upphandlingen till följd av att anbudens giltighetstid har löpt ut. Företagshälsan har framhållit att prövningen av om uteslutandet av dess anbud innebär en överträdelse av lagen om offentlig upphandling är av avgörande betydelse för en skadeståndstalan mot kommunerna. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kommunerna har avbrutit upphandlingen och beslutat att genomföra en ny upphandling. Kammarrätten har därmed inte längre någon laglig möjlighet att besluta om ett eventuellt ingripande mot upphandlingen. Kammarrätten kan inte heller i det här målet pröva om beslutet att avbryta upphandlingen är förenligt med upphandlingslagstiftningen. Målet ska därför skrivas av. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). 6036-14 k­ V(Jtilij> Vikt�J .. referel-. '�'«tttl1�� /Ann-Kristin Hansson ' i 20320.Ml ö m Besöklladres s Kaelnde n6 a SÖKANDE 232 37 Ar v MO TPARTER 232 21Ar B ag A 2.Lo1111llako Box4 221 00L 1 ål l d ö v FÖRVALTNING RÄ S TTESNAVG E M- e dl i 890414 ö Ö s:a -nae.- ot ligsr nmabnodomse 08:0016:0 Epi@ mål- 89031 4 m 8904 \ - 14 a 1( Si: da Dok.Id 223747 FÖRVALTNINGSRÅ TEN T A vde lni 893- 0 � DOM 114 Badhusvä 20122 M m n SAKEN a l ö Mål 1MAL MÖ 2014 -U� 3 Frelse for grunderna fcSr prissättningen har visat attanbudetintebortilirkastas.Företagshälsanharlämnatdetaljeradeoch affärsmässigt rimliga grunder fö r sin prissättning. Kommunerna har endast i svepande ordalag bemött dessa grunder och har inte i något avseende konkretiserativilkadelarmanmenarattangivnagrunderinteärrimliga. Kammarrätten i Göteborg har i avgörande mål nr 2598-2601-13 uttalat att bedömning av anbudsgivares förklating till låga anbud får göras med hän­ syn till vilken typ av avtal som upphandlas samt tidigare erfarenhet av ak­ tuella anbudsgivare, I målet var fråga om ett ramavtal med avsaknad av leveransskyldighet samt fråga om leverantörer som tidigare överdebiterat aktuell upphandlande myndighet. Mot den bakgrunden ansåg Kammarrät­ ten att anbudsgivarnas förklaring inte kunde anses tillräcklig. l nu aktuell upphandling är det fråga om ett avtal i vilket antagen leverantör har leve­ ransskyldighet. Det foreligger foljaktligen inte någon osäkerhet ifråga om FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida4 8903-14 8904-14 vad kommunerna har rätt att erhålla mot erläggande av det fasta priset per år. Detta åtagande har Företagshälsan bekräftat i sitt anbud. Det förekom­ mer följaktligen inte heller någon risk för överdebitering då det inte finns avtalsstöd här.for. Mot den bakgrunden saknas skäl att frångå huvudregeln om att anbud med lägst pris ska antas. Kommunerna har vidare uppgett att Företagshälsans kunskap om kommu­ nernas verksamh�t är irrelevant eftersom.det är fråga om historiska uppgif­ ter. Argumentet saknar betydelse för be<,i.ömningen av det föreligger rätt att förkasta anbudet. Kommunerna har även uppgett att de inte kan ta hänsyn till de omständigheter som presenterats av Företagshälsan eftersom en så­ dan hänsyn skulle vara konkurrensbegränsande och sttidamot likabehand­ Iingsprincipen. Frågan om hänsyn får tas till tidigare leverantörers erfaren­ het av beställaren är en fråga som får behandlas iutformning av upphand­ lingen. Övervägande i detta avseende ska göras i upphandlingens konkur­ rensuppsökande skede. Frågan saknar helt betydelse i fråga om bedöm­ ningen av huruvida anbudspriser är onormalt låga. Kommunerna måste beakta Företagshälsans kunskap om beställarna i fråga om bedömningen av om Företagshälsan genom sin förklaring har visat att anbudet inte bort ffir.. kastats. I annat fall missgynnas Företagshälsaµ på ett otillbörligt sätt i ffir. hållande till övriga anbudsgivare eftersom den historiska kunskapen om beställarna i sådant fall ligge;r Företagshälsan till last. Kommunerna bestrider bifall till Företagshälsans ansökan och anfor bl.a. följande. Kommunerna bedömer att bolagets anbud inte är markn�ds­ mässigt med hänsyn till branschen i övrigt. Anbudet ligger långt under de andra inkomna anbuden, varför misstanke :föreligger att bolagetlämnat ett s.k. "strategiskt anbud" för att vinna kontraktet. Inför upphandlingen av företagshälsovård har Lomma och Burlövs kom• muner genomfort en analys av hur stort behovet av foretagshälsovård är för FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMA,LMÖ Avdelning 1 Sida 5 8903-14 8904-14 kommunernas anställda. Detta resulterade i en omfattning om ca 900 tim­ mar årligen per kommun, dvs. eil v�entligt mind:re otnfattning än dagens. Detta innebär attvissa tjänster i princip inte komtner att köpas av foretags­ hälsovården, t.ex. hälsokontrollet som betingar en mycket hög kostnad. Vidare var en av förutsättningarna infor upphandlingen att kostnaderna för kommunernas företagshälsovård skulle bli väsentligt lägre framöver. Lomma och Burlövs kommuner erlägger årligen ca 2i,5.mkr respektive 2,0 mkr till bolaget. Ersättningeninbetalas till företagshälsovården varje år i början av januari, dvs. i forskott fur hela året. I det anbud som bolaget nu lämnat offererar man ett f�t pris fdr900 tim­ mars företagshälsovårdstjänster om cirka 398 tkr per kotnmun. Om bolaget även framöver ska bedrivaföretagshälsovård åtLonuna och Burlövs kommuner kommer således deras intäkter att årligen minska med drygt 2 mkr respektive 1 ,6 mlcr. Det ter sig orimligt att bolag(!t skulle ktmna göra besparingar av den storleken. bet man då skulle tvingas sparajn på är per­ sonalkostnader och följ den av detta blir att man inte kommer att kunna leverera avtalade tjänster åt kommunerna och enligt den kravnivå som framgår av förfrågningsunderlaget. Det är knappast heller sannolikt att man kan minska tjänstgöringsgraderna hos personalen eftersom dessa då trolig­ en skulle söka sig till andrajobb. I förfrågningsunderlaget har kommunerna förbehållit sig rätten att ges möj­ lighet att köpa tjänster utöver de 900 årliga timmarna per kommun, s;k. tilläggstimmar. Det finns inga som hels t garantier att tilläggstimmar kom­ mer att avropas. Detta skulle visserligen kunna ge ytterligare intäkter till bolaget, men då imycket begränsad omfattning. r förfrågningsunderlaget anges att fakturering från roretagshälsovården ska ske månatligen. Detta innebär att den fasta årliga ersättningen, dvs. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Sida 6 8903-14 8904-14 Avdelning 1 398 000 kr betalas av kommunen med 1/12 per månad (33 166 kr per må­ nad). Om bolaget iilldelas kontraktet i upphandlingen kommer de sannolikt att hamna i en mycket ansträngd likviditetssituation redan från avtalsstart eftersomintäkternafrånkommunend4inteblir5,5 m.krutanca33tkrper kommun. Eftersom bolaget är en ideell förening finns inget krav på vinst i . verksamheten. Detta torde innebära att det inte finns ansamlade vinstmedel som kan täcka upp denna likviditetsförändring. Företagshälsan har tillagt följande. De omständiglieter som kommw1ema åberopar består uteslutande av spekulationer. Kommunerna spekulerar i frågor som rör lönsamhet och Företagshälsans ekonomiska ställning. Kommunernas analys av framtida behov av fotetagshälsovård har avspeg­ lat sig i förfrågningsunderlaget. Företagshälsan har utgått från uppgifterna i förfrågningsunderlaget öch prissatt sina tjänster utifrån detta. Inga andra hänsyn har tagits. Det ska särskilt noteras att Företagshälsan under en längre tid löpande anpassat sin verksamhet efter omständigheten att kom­ munernaskulleupphörasommedlemmarden31 december2014.Före­ tagshälsan har bl.a. tillsatt ert ny VD som fått till uppgift att anpassa, säker­ ställa och utveckla verksamheten i olika former för att hantera medlem­ marnas och de övriga kundernas framtida behov. De framtida lägre inUik� tema är följaktligen redan beaktade. Personalstyrkan har reducerats och samarbetsavtal med andra leverantörer av hälsovård har ingåtts för att kmma hantera fluktuationer i avrop av tjänster och tillika har speciell hän­ syn tagits till upphandlingens timbehov. Åtgärderna och samarbetsavtalet medför lägre fasta kostnader vilket säkerställer leverans av tjänster och minskar riskhanteringen utifrån fluktuationer i avrop från medlemsföretag och andra kunder så som kommunerna. Vidare har hyreskostnader reduce­ rats med ca 330 000 kr årligen i forhandlingar med aktuell hyresvärd och kostnader for pensionsåiaganden återtas fr.o.m. den 1 januari 201 5 av en berörd medlem, en besparing om närmare 200 000 kr per år. FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM lMALMÖ Avdelning 1 Sida7 8903-14 8904-14 Det kan även konstateras att Företagshälsan uppfyller ställda lcrav på an­ budsgivarnas ekonomiska kapacitet. Härvid ska beaktas .att det är just i kvalificeringsfasen som dessa omständigheter ska beaktas, dvs. i prövning­ en av anbudsgivarna. Inte i prövningen av anbuden. Kommunerna synes inte ha gj ort denna distinktion. Kommunerna synes vidare inte �a förstått Företags)1älsans ägandeform eller frågan om betydelsen av avkastningskrav. Företagshälsan ägs av en förening. I stadgarna för föreningen framgår inte något avkastningskrav till fo rm. å n fö r m e d l e m m a rn a . D e t t a i n n e b ä r i n t e a t t en v i n s t i n t e far fö r e ­ kormria i verksamheten. Deh vinst som eventuellt uppkommer återinveste• ras dock i bolaget genom att ansamlade vinstmedel fors vidare på kom­ mande räkenskapsår. Detta innebär att Fötetagshälsan har ett mycket stort fritt eget kapital i fonn av omsättningstil lgångar om cirka 6,3 MSEK varav cirka 5,8 MSEK är likvida medel. Kommunerna synes inte ha förstått detta och påståendet om att Företagshälsan inte har tillräcklig ekonomisk ställ­ ning för att hantera den lägre vo lymen och eventuella besparingar är direkt felaktigt. Det kan vidare noteras attkommunerna har uppgett en felaktig uppgift an­ gående nuvarande intäkter från kommunerna. Nuvarande intäkter uppgår till4,3 MSEK för 2014 inte 5,5 MSEK. Kommunernas påstående om att Företagshälsans anbud inte ärmarknadsmässigt är felaktigt. Den anbudsgi­ vare som antagits i upphandlingen har lämnat ett pris om 590 000 kr per år i relation till Företagshälsans erbjudna 398 000 kr per år. Differensen mel­ lan anbuden uppgår följaktligen till 192 000 kr per år eller omräknat 16 000 kr per månad. På veckobasis.är det fråga om en skillnadpå ca 3 700 kr. Omräknat på fem arbetsdagar i veckan så rör sig skillnaden om 740 kr per dag. Denna knappa differens mellan anbuden sett i reella tenner kan knappast anses som en orimlig skillnad i pris. Denna skillnad kan därmed SKÅL ENF ÖR AVGÖRAN Tilllimpligabestä s .. m emlermm Enligt16kap 4 §§LO k p .ch6tta myndighet har b titm tnåg b tämm il g ooneseseae ln sih leverantör mliditllk k lda ad bou Bestämmels en ta e n sidamenäv at t pp an yndights uhm an ­ är danbtämml s e s D D ET Sid a8 o Uräenröv ue O 890 - oeroaaskes e a uppan­ h M lingskagöasmell tdfårl fö l gjorts.­d roeaesrdl vid gäl ler att rätt tarup . p rtn stsea s ee nd t p ö d ä k l t . fr å g m eneasrsrsvnr vao i ossökd e Enligt1kap.9§LOUkuh dl di b v an sa em ppdedl taer ler påettlikvärdigt chi ke-dikrimi ocsnerdesstg ör ­ e s es om geu myndighetemöjlighmi kydightdföph ennetnensearu somdenuppfattars skyddaanbudsiv ty k från emotod e bd ee allå S o.täm omtetme ydbm ggde cd en sk anbudsomintär riös.AE d fii ydd uph dl di n aera pdmåk vomstoenrs e eseaU-lpierad s to enp ge rpld lke pphan d nd esde s dl le cpåavn , ad när sea t e D 9 314 80414 - Avdelnin g intelä astillgrun d föra fa l an • ö h g ssabenr ­ g tåudtåess F an marknads m äs igt h d b aktan socmee v v anbudetohiefåtttttillfrd täll ceev sdes dedäsenlill toe . ägre n. lingarpåettö et ä . ps p budsgivaren somh tt i bd a li e saauav et vma n e m ed r D FÖRVALTNINGSRÄT T I MAL EN MÖ A v 1 5 k a p. 1 7 §LOVframr g å a h d e n d e m gh fårförk d i e t l ettanbudodfirtti är lå ttudetår­ eseoa matoab nfr kastasförstseda m digh kriftli b i esee ntnenrn gga gdlåg I MALMÖ DOM Sida 9 8903-14 8904- 1 4 Avdelning ! att kravet på anbudsgivarna får var högt ställt (EU-domstolens dom i mål C-599/10 SAG). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har inledningsvis att ta ställning till om det finns anled­ lling att ifrågasätta Företagshälsans anbud som seriöst. Kommunerna har i denna del anfört att bolagets anbud ligger långt under de andra inkomna: anbuden och att anbudet inte är marknadsmässig med hänsyn till branschen i övrigt. Förvaltningsrätten kan konstatera att Företagshälsans anbud är 33 procent lä_gre än anbudsgivare med näst lägst pris. Mot denna bakgrund och med beaktande av vad kommunerna uppg�tt finn.er förvaltningsrätten att det funnits goda skälför kommunerna attbegära enförklaring av Före­ tagshälsan. Härefter har fdrvaltningsrätten att bedöma om Företagshälsan genom sin förklaring har visat att det låga anbudet inte borde ha .forkastats. En upp­ handlande myndighet har här en stor frihet att avgöra om anbudsgivarens forklaring ska anses tillräcklig för att anbudet ska utvärderas eller förkas­ tas. Detta medför att kravet på anbudsgivare rar vara högt ställt Gfr Kam­ marrätten i Göteborgs dom i mål nr 2598-2601-13). Den i·målet aktuella upphandlingen avser företagshälsovård till Lomma och Burlövs kom muner. Företagshälsan har uppgett att bolaget ägs av en ekonomisk förening utan avkastningskrav vilket medfor att lämnade priser är baserade på självkostnadsprincipen. Företagshälsan har även genomfört en rad åtgärder för att minska sina kostnader. Bolaget har Vidare en mångå­ rig kännedom om kommunernas verksamhet Kommllllema har å sin sida anf'ört att mot bakgrund av det offererade priset samt den omständigheten att uppdragets o mfattning kommer att minskas betydligt framöver är det FÖRVALTNINGSRÄTTEN FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I MALMÖ Avdelning I omöjligt för Företagshälsan att genomföra så stora besparingen som krävs och samtidigt klara av att leverera avtalade tjänster till kommunerna. Som framgår ovan är syftet med bestämmelsen bl.a. att skydda upphand­ lande myndigheter så att de kan förkasta anbud som inte är seriösa. Den upphandlande myndigheten bar därför en stor frihet att avgöra om anbuds­ givares förklaringar ska anses tillräckliga for att anbudet ska utvärderas eller förkastas. Förvaltningsrätten anser vid sin bedömning inte att Företagshälsan genom sin forklaring har gjort sannolikt att det låga anbudet är seriöst menat och att bolaget trots det låga anbudet har fonnåga att fullgöra ett avtal i enlig­ het med lämnat anbud. Kommunerna har således haft fog för att förkasta anbudet. Ansökanomöverprövningskaalltsåavslås. Målet har foredragits av Marita Ekdahl. Sida 10 8903- 1 4 8904-14