FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND SÖKANDE DOM 2016-01-29 Meddelad i Härnösand Mål nr 3907-14 E 3908-14 E Sida 1 (19) Procurator AB, 556648-2179 Box 9504 200 39 Malmö Ombud: Advokaten Martin Dell och jur. kand. Mattias Löf Klostergatan 1 352 30 Växjö MOTPARTER 1. Sollefteå kommun 881 80 Sollefteå 2. Solatum Hus&Hem AB, 556194-2177 Box 43 881 21 Sollefteå Ombud för 2: Jonny Ohlsson c/o Solleftå kommun 881 80 Sollefteå 3. Ocay Sverige II AB, 556228-4587 Hästmarksvägen 12 891 38 Örnsköldsvik Ombud för 3: Staffan Granberg c/o Ocay Sverige II AB Norra Järnvägsgatan 52 931 37 Skellefteå SAKEN KONKURRENSVERKET 2016 -02- 0 1 .. Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 90430 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 06 I 1-51 I 8 20 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning avseende den del som avser ramavtalets upphandlingsområde 4.0 Kemtekniska produkter och forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND bestämmer att en ny utvärdering ska göras varvid anbudet från Ocay Sve­ rige II AB inte ska beaktas i dessa delar. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning i övrigt. Sida 2 3907-14 3908-14 FÖR VALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND BAKGRUND OCH YRKANDEN Sollefteå kommun och Solatum Hus&Hem AB (beställarna) har genomfört en offentlig upphandling avseende ramavtal för förbrukningsmaterial inom områdena 1.0 Kopieringspapper, 2.0 Städutrustning och redskap, 3.0 Golvvård, 4.0 Kemtekniska produkter, 5.0 Mjukplast, 6.0 Mjukpapp och 7.0 ÖVrigförbruknings-Engångs, dm KS/xxx/2013. Ramavtalet gäller för en avtalsperiod om 48 månader inkl. förlängning från dess att avtalsproces­ sen är avslutad, dock tidigast från och med den 1 januari 2015. I upphand­ lingen har öppet förfarande tillämpats med lägst pris som tilldelningskrite­ rium. Tilldelningsbeslut meddelades den 21 november 2014. Genom beslu­ tet rangordnades anbudet från Procurator AB som nummer två inom såväl område 4.0 Kemtekniska produkter som område 6.0 Mjukpapp. Procurator AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering av anbuden ska genomföras inom områdena 4.0 Kemtekniska produkter och 6.0 Mjukpapp varvid vinnande anbud från Ocay Sverige Il AB (Ocay) inte ska beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Ocays anbud innehåller brister i åtskilliga avseenden vad gäller beräkning­ en av offererat pris på produkterna (avseende 4.0 Kemtekniska produkter) och offererad kvalitet (avseende 6.0 Mjukpapp). 4.0 Kemtekniska produkter Ocay har avseende delområde 4.0 Kemtekniska produkter inte tillämpat föreskrivna beräkningsmodeller. I förfrågningsunderlagets utvärderings­ modell s. 2 definieras bland annat följan4,e prismodeller. PPTT avser pris per tvätt, beräknat på mjukt vatten och 5 kg tvätt, normalt smutsad. PPBL x 10 avser pris per 10 liter färdig brukslösning, lägsta an- Sida 3 3907-14 3908-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND givna från tillverkarens produktblad. I förfrågningsunderlagets utvärde­ ringsmodell anges att position 4. 5 ska offereras med tillämpning av PPBLx10 och positionerna 4.16, 4.17 och 4.20 ska offereras med tillämp­ ning av PPTT. Det framgår av förfrågningsunderlaget att pris är en obliga­ torisk uppgift på de aktuella posterna och att priserna ska offereras enligt ovanstående modeller. Anbud vari beräkning av pris avviker från beräk­ ningsmodellema kan därför inte anses uppfylla de obligatoriska kraven och ska förkastas. Vad gäller position 4.5 har Ocay offererat priset 0,14 kr per 10 liter färdig brukslösning (PPBL x 10). I bifogat produktblad från tillverkaren Ecolabs Aktiebolags hemsida rekommenderas emellertid en dosering för skum­ rengöring om 1-3 % avseende aktuell produkt. Lägsta angivna dosering från tillverkaren är därmed 100 ml per 10 liter brukslösning, vilket mot­ svarar ett pris på 1,36 kr med hänvisning till att 10 liter kostar 136 kr. Där­ igenom har Ocay offererat ett pris som inte baseras på tillverkarens lägsta angivna dosering och följer därmed inte kravet i utvärderingsmodellen. Avseende position 4.16 har Ocay offererat priset 0,31 kr per 5 kg tvätt (PPTT). Säkerhetsbladet för produkten anger att produktens densitet är 0,71 kg per liter. Detta innebär att förpackningen om 10 kg innehåller 14,08 liter produkt. Ocay har offererat 122,32 kr per förpackning, vilket innebär en kostnad om 0,0086875 kr (122,32 kr/14 080 ml). Enligt data­ bladet för produkten ska doseringen vara 50 ml per kg tvätt, (beräknat på mjukt vatten, 5 kg normalt smutsad tvätt). Detta motsvarar totalt 250 ml produkt per tvätt. PPTT beräknas enligt följande; (122,32 kr/14 080 ml) x 250 ml, vilket ger ett pris om 2,17 kr per tvätt. Gällande position 4.17 har Ocay offererat priset 0,67 kr per 5 kilo tvätt (PPTT). Enligt bifogat produktblad framgår att produkten har en densitet på 0,95 vilket innebär att en förpackning på 8,32 kg innehåller 8,76 liter Sida 4 3907-14 3908-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND lösning. Bolagets offererade pris per förpackning omvandlat till pris per ml blir därmed (169,60 kr/8 760 ml) 0,01936073 kr. Av produktbladet fram­ går vidare att doseringen per tvätt (mjukt vatten, 5 kg normalt smutsad) är 75 ml. Beräkningen av PPTT blir enligt följande; (169,60 kr/8 760 ml)x75 ml vilket innebär en kostnad på 1,45 kr per tvätt. Ocay har i position 4.20 offererat 0,08 kr per 5 kg tvätt (PPTT) till ett för­ packningspris om 40,43 kr. Av tillverkarens produktblad följer att 4-5 kg tvätt behöver en dosering på 20 ml, alternativt 2-4 ml per kg tvätt vid · automatdosering. Därav ska PPTT beräknas enligt följande; (40,43 kr/5 000 ml)x20 ml vilket ger en kostnad på 0,16 kr per tvätt. De av Ocay offererade priserna baseras alltså, mot bakgrund av de angivna förpackningspriserna, på en förbrukning som klart understiger tillverkarnas rekommendationer och kan därför inte antas motsvara den verkliga för­ brukningen av produkten. Priserna är därmed inte beräknade enligt den definition av PPTT som anges i utvärderingsmodellen. Ocays anbud borde därför ha förkastats avseende dessa positioner. Beställarna har trots detta godtagit Ocays anbud och därigenom frångått den i upphandlingen angivna utvärderingsmodellen varför förfarandet åsidosätter likabehandlingsprinci­ pen i LOU. Med hänsyn till denna princip kan beställarna inte heller i efterhand tillrättalägga Ocays anbud i de delar som anbudet brister. Det strider även mot transparensprincipen att belägga positioner med ett be­ lastningspris eftersom det av förfrågningsunderlagets utvärderingsmodell s. 1 framgår att belastningspris endast ska tillämpas då positionen lämnas tom, inte då anbudet bryter mot obligatoriska bestämmelser i förfrågnings­ underlaget. Av förfrågningsunderlagets utvärderingsmodell framgår vidare på s. 1 att minst 95 procent av positionerna ska vara offererade för att ett anbud ska bedömas som fullständigt. Besvarande av ett lägre antal positioner innebär Sida 5 3907-14 3908-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND en sådan brist i anbudet att det ska förkastas. Därmed måste minst 50 av 52 positioner besvaras inom delområde 4. 0 Kemtekniska produkter. Ocays anbud innehåller brister avseende fyra positioner genom att felaktiga pris­ modeller tillämpats varför anbudet är ofullständigt. Anbudet borde därför ha förkastats även på denna grund. 6.0 Mjukpapp I position 6. 15 efterfrågas produkten "Torkrulle Ml, Vit bredd 21,5 cm 1-lags Tork 100130 (nyfiber och återvunnet papper)". Ocay har offererat sitt art m. 50100003, "Tork M l basic papper 1-1 vit 21,5 cm x 120 m", vilken inte innehåller nyfiber utan enbart det billigare materialet returfiber. Den offererade produkten matchar därför inte efterfrågad produkt. Den omständigheten att beställarna senare har kommit fram till att förfråg­ ningsunderlaget varit otydligt avseende denna position, efter dialog med en av anbudsgivarna, kan inte rimligen innebära att beställarna avstår från att ta ställning och tillåter Ocay att offerera en avvikande produkt. Ett sådant agerande medför att övriga anbudsgivare inte har komplett information om vilka krav som egeptligen ställs på produkten och kan därmed inte lämna sina mest konkurrenskraftiga anbud. I position 6.19 efterfrågas produkten "Tvättlapp, Tork Advanced, 6-lags, 25x l 9 cm". Ocay har offererat sitt art. m. 50150054 "Tvättlapp Tork Ad­ vanced 4-1 vit 25 cm x 19 cm". Den offererade produkten är 4-lags trots att efterfrågad produkt är 6-lags. Den offererade produkten matchar därför inte den efterfrågade produkten. I position 6. 31 efterfrågas produkten "Pappersduk på rulle, samtliga färger, 125 cm x 30 m +/- 10 m". Ocay har offererat sina art. m. 61030007, 61030008 och 61030009 Duk Duni Essential 125 cm 30 m. Dessa produk­ ter utgick ur Dunis sortiment redan den 1 januari 2014 och kan inte längre beställas. Det är därmed ostridigt att den produkt som Ocay offererat inte Sida 6 3907-14 3908-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND finns att tillgå för köpare på marknaden under avtalstiden vilket är ett vill­ kor enligt förfrågningsunderlagets punkt 5.0. Eftersom övriga anbuds­ givare sannolikt har utgått från förfrågningsunderlagets ordalydelse att offererade produkter ska finnas tillgängliga på marknaden skulle det strida mot likabehandlingsprincipen att tillåta Ocay att offerera produkter som inte med säkerhet kan tillhandahållas under hela avtalstiden. Beställarna har medgett att såväl position 6.15 som position 6.19 är felakt­ iga. Gällande position 6.31 har beställarna godtagit uppgifter från Ocay om att det finns ett tillräckligt omfattande lager av den aktuella produkten hos Ocay för att den ska kunna tillhandahållas under hela avtalstiden. Med an­ ledning av att det i utvärderingsmodellen inte anges någon uppskattad års­ förbrukning av artikeln bör ett allmänt påstående om att det finns ett till­ räckligt lager inte utan vidare godtas. Ocay har därmed på tre positioner offererat produkter som inte uppfyller de krav på kvalitet som ställs i för­ frågningsunderlaget. Bristerna på dessa positioner innebär även att Ocay inte uppfyller kravet att minst 95 procent av sammanlagt 31 positionerna i aktuellt delområde ska vara offererade. Beställarna har via ett e-postmeddelande den 27 november 2014 medgett att Ocay inte uppfyller skall-kraven och att ett nytt tilldelningsbeslut ska fattas. Detta har emellertid inte skett och det är för bolaget okänt varför beställarna har frångått sin bedömning att fatta ett nytt tilldelningsbeslut. Skada Av utvärderingsprotokollet framgår att bolaget avseende delområde 4.0 Kemtekniska produkter och delområde 6.0 Mjukpapp har placerat sig på andra plats i rangordningen. Om beställarna rätteligen hade förkastat Ocays anbud skulle bolaget ha tilldelats kontrakt varför bolaget kan anses ha lidit skada eller riskerar att lida skada. Sida 7 3907-14 3908-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND Beställarna bestrider bifall till bolagets ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Gällande delområde 4.0 Kemtekniska produkter är de offererade produk­ terna korrekta och förpackningspris angivna vilket gör att rättelse ska vid­ tas för en bedömning huruvida bolaget eller Ocay har lämnat det lägsta anbudspriset. Avseende position 4.5 är det korrekt att beställarna felaktigt har räknat med 0,1 % blandning vid skumrengöring. Korrekt utvärderingspris på den posit­ ionen ska därför justeras till 1 360 kr ( l,36x l 000) vilket är 1 220 kr högre än vad Ocay har angivit. När det gällerposition 4.16 har bolaget kommit fram till att det krävs 180 g tvättmedel för en maskin tvätt med ett angivit kilopris på 12,20 kr vilket är orimligt. Bolaget har dock rätt i att den mängd tvättmedel som man räknat på avser lätt smutsad tvätt och ska korrigeras från 24,85 g till 35,5 g vilket gör att utvärderingspriset skulle ha varit 42,8 % högre än vad Ocay har angivit. Den korrekta beräkningen innebär ett PPTT på 0,44 kr. Värdet ska därmed justeras upp med 6 634 kr. Gällande position 4. 1 7 ska kostnaden per tvätt vara 1,43 kr vilket innebär att värdet i utvärderingen ska justeras upp med 12 112 kr. För position 4.20 har Ocay angivit en kostnad beräknad på 2 ml per kg tvätt, den korrekta kostnaden ska beräknas på 4 ml per kg tvätt. Värdet i utvärderingen ska därmed justeras upp med 1 760 kr. Utvärderingen kan göras om och värdet ska då justeras upp med 21 500 kr vilket innebär att bolagets anbud fortfarande är drygt 90 000 kr dyrare än Ocays anbud. Trots att utvärderingspriserna är lägre än vad de rätteligen Sida 8 3907-14 3908-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND ska vara är felen inte av sådan karaktär att Ocays anbud ska ses som ofull­ ständigt. De uppgifter som är rättade är baserade på det pris som Ocay har förbundit sig att sälja förpackningen för till beställarna. Jämförelsen mellan olika anbudsgivare bygger på förpackningspris och produktens egenskaper vilka är uppgifter som inte kan påverkas varför rättelsen kunnat ske utan särbehandling eller konkurrensbegränsning. Även med beaktande av rättel­ sen har Ocay lämnat det lägsta anbudspriset varför utgången i upphand­ lingen inte påverkas. Bolaget har därmed inte lidit skada eller riskerar att lida skada. Om förvaltningsrätten skulle finna att anbudet från Ocay ska förkastas finns det bara ett anbud kvar att ta hänsyn till vilket innebär en otillräcklig konkurrens. Gällande delområde 6.0 Mjukpapp har beställarna varit i kontakt med bo­ laget och det är korrekt att beställarna i ett första skede gjorde bedömning­ en att ett nytt tilldelningsbeslut skulle meddelas. I dialog med anbuds­ givarna framkom det delade meningar avseende position 6.15 huruvida beställarna varit tydliga med kraven på produkten och vad anbudsgivama behövde offerera för kvalitet. Beställarna valde därför att inte ta ställning i frågan. För position 6.19 råder det ingen tvekan om att det är en felaktig produkt varför anbudet ska påläggas ett belastningsvärde. Avseende position 6. 31 är det korrekt att beställarna har fått information om att produkten visserli­ gen har utgått ur tillverkarens sortiment men att Ocay har kvar denna i la­ ger och kan tillhandahålla den under hela avtalsperioden. Beställarna har ett behov av ca 300 m vilket motsvarar ca 10 rullar per år. Det har inte uppställts något krav på att artikeln måste produceras under avtalstiden utan kravet gäller enbart att artikeln ska finnas tillgänglig under avtals­ tiden. Ocay uppfyller därför kravet avseende denna position. Bedömningen är därmed att Ocay uppfyller kravet att minst 95 procent av artiklarna ska vara offererade. Sida 9 3907-14 3908-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND Syftet med gränsdragningen att minst 95 procent av positionerna ska offer­ eras är att kunna utesluta anbudsgivare med ej ändamålsenliga produkter, t.ex. om anbudsgivaren offererar produkter som inte följer artikelbilagan, anbudsgivaren undviker att lämna anbud som ett strategiskt verktyg eller att anbudsgivaren inte offererar produkter som är avsedda för använd­ ningsområdet vilket finns beskrivet i introduktionen till utvärderingen. Ocay Sverige Il AB, som har getts tillfälle att yttra sig i målet, uppger att Ocay Sverige Il AB instämmer i vad beställarna anför i målet. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Bestämmelser m. m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. En upphandlande myndighet får enligt 9 kap. 8 § LOU tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydli­ gar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11kap. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras Sida 10 3907-14 3908-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Detta följer av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. Utredningen i målet Av de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. 6.0 Kvalificeringsfas I detta delmoment kontrolleras om den efterfrågade entreprenören uppfyller de skallkrav som kvali­ ficerar för nästa steg, utvärderingsfasen. Skallkraven är ett resultat av våra behov och är inte för­ handlingsbara. I kvalificeringsfasen bedöms anbudsgivaren utifrån följande upplysningar och skriftliga bevis, dessa redovisas enligt kravspecifikation (Se bilaga). Denna tjänar också som en checklista för anbudsgiva­ ren så att ingen uppgift missas i onödan. Samtliga uppgifter i kravspecifikationens checklista skall vara redovisade för att anbudet skall gå vidare till utvärderingsfasen. 7.0 Utvärderingsfas Utvärdering kommer att ske enligt lägsta pris. Läs noggrant introduktionen! Avsteg från vad som är där angivet kommer att behandlas som ett ofullständigt anbud. Samma artikel får inte användas på två olika positioner. Står det att samtliga färger ska omfattas, ska leverantörens samtliga nuvarande och tillkommande färger under avtalstiden ingå. Se bilaga utvärderingskriterier. Anbudet skall vara fullständigt för att antas. Av förfrågningsunderlagets skallkravsformulär anges bl.a. följande. 1.0 Krav på leverantör och anbud Krav på bilaga 1.18 Artikellistan ska innehålla samtliga offererade artiklar. Den ska även innehålla: Namn, artikelnum­ mer, pris, ev miljömärkning, förp strlk, enhet samt sida i katalog. Av förfrågningsunderlagets utvärderingsformulär (ovan kallad kravspecifi­ kation respektive utvärderingskriterier) framgår bl.a. följande. Att lämna anbud Sida 11 3907-14 3908-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND Introduktion LIKVÄRDIGHET I prisbilagan förekommande fabrikat, produktnamn etc på det som vi anser önskvärt eller används idag och dessa skall endast ses som en vägledning över vilken kvalite/standard vi efterfrågar. Lik­ värdiga eller bättre produkter av annat fabrikat kan offereras. Produkten ska medge samma funktion och resultat. I händelse av att produkter ingår i ett system ska offererade produkter matcha varandra. YRKESMÄSSIG ANVÄNDNING Där vi inte angivit en specifik produkt ska alla offererade artiklar vara anpassade för yrkesmässig användning, för att upprätthålla en god ekonomi så är levnadslängden på produkterna lika viktiga som ett väl avvägt anförskaffningspris. Det åligger anbudsgivare att styrka att offererad produkt är anpassad för yrkesmässig användning, vid tveksamhet från upphandlande myndighets sida kommer varuprover kunna begäras in. Gör upphandlande myndighet genom vår referensgrupp bedömningen att artikeln inte fyller kravet, måste det anses att anbudet inte uppfyllt samtliga skallkrav och förkas­ tas. Lämnas positionen utan förslag till produkt kommer positionen att beläggas med ett belast­ ningspris. Minst 95 % av artiklarna ska vara offererade annars kommer det att bedömas som ett ofullständigt anbud. Kan leverantör offerera på en position ska det göras och inte lämnas tomt som en strategisk prissättningsmodell. Belastningspriset kommer att varadet pris vi har idag samt 50 % påslag. UTVÄRDERINGSMÅTT PPS = Pris per styck PPL = Pris per liter PPBL x 1 0 = Pris per 10 l iter färdig brukslösning, lägsta angivna från tillverkarens produktblad PPDM =Pris per diskad maskin se punkt 3. För vatten åtgång se resp. rad PPTT = Pris per tvättad tvätt, beräknat på mjukt vatten och 5 kg tvätt, Normalt smutsad PPl O00M = Pris per 1 000 meter PP x 1 000 = Pris per I O00 styck FÖRP = Pris per förpackning ARTIKELBILAGA Leverantör ska bifoga en fullständig artikellista med Benämning, artikelnummer, ordinarie pris mot kund (offentligt tillgänglig prislista), nettopris enligt anbud, miljömärkning över offererade produk­ ter. Där artikel med flera färger ingår ska samtl iga färgers arti kelnummer finnas med. 4.0 Kemtekniska produkter Prisfråga 4.5 Skumrengömingsmedel, Sopa!, ange förpackningsstorlek, 25 stycken Definition Sida 12 3907-14 3908-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND Pris ska anges för en (1) ppblxlO. Anbudspris beräknas för 1000 ppblxl 0. Pris är obligatorisk in­ formation för denna post. Prisfråga 4.16 Tvättmedel, 7-10 kg, högkoncentrerat, för färgade textilier, ange pris per förpackning i text rutan. Uppskattad volym 300 förpackningar. Utvärdering i pptt Definition P r i s s k a a n g e s fö r e n ( 1 ) p p t t . A n b u d s p r i s b e r ä k n a s fö r 5 0 0 0 0 p p t t . P r i s ä r o b l i g a t o r i s k i n fr n m a t i o n för denna post. Prisfråga 4.17 Tvättmedel, 8,32 kg,Via sensitive, både för vit och färgad tvätt, ange artikelnummer på respektive produkt i textrutan, ange pris per förpackning i text rutan. Uppskattad volym 100 förpackningar. Utvärdering i pptt Definition Prisskaangesfören (1)pptt.Anbudsprisberäknasför16000pptt.Prisärobligatoriskinformation för denna post. Prisfråga 4.20 Sköljmedel, Comfort Proffesional, 5 liter, ange pris per förpackning i textrutan. Uppskattad volym 350 förpackningar. Priset utvärderas i pptt. Beräknas på mjukt vatten och 5 kg tvätt Definition Pris skaanges för en (1) pptt. Anbudspris beräknas för 22000 pptt. Pris är obligatorisk information för denna post. 6.0 Mjukpapp Prisfråga 6.15 Torkrulle, Ml, vit, bredd 21,5 cm Definition Pris ska anges för en (1) pplO00m. Anbudspris beräknas för 500 pp 1000m. Pris är obligatorisk information för denna post. Prisfråga 6.19 Tvättlapp, tork advanced, 6-lags, 2 5 x 1 9 cm, ange förpackningsstrlk Definition Pris skaangesför en (1) pps. Anbudsprisberäknasför 480000 pps. Pris är obligatorisk information för denna post. Prisfråga 6.31 Sida 13 3907-14 3908-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND Pappersdukpårulle, samtligafärger, 125 cm x30 m Definition Pris ska anges för en ( I) pps. Anbudspris beräknas för I 0 pps. Pris är obligatorisk information för denna post. Av förfrågningsunderlagets bifogade avtal mellan parterna framgår bl.a. följande. Mellan nedanstående parter har följande avtal träffats 5.0 Ersättningsprodukt Anbudsgivare ska ansvara för att offererad a11ikel finns att tillgå för köpare under hela den fasta avtalsperioden, så länge det inte anses bero på något som ligger utanför anbudsgivarens kontroll. T ex att extern underleverantör slutar tillverka produkten. Ändrar leverantör/underleverantör storleks­ förpackning ska omräckning ske till den anpassade förpackningen utifrån offererat pris. Skulle offererad artikel utgå ska alternativ produkt presenteras köparen och priset får inte överskrida kost­ naden för i anbudet offererad produkt. En ersättningsvara ska fylla minst de funktionskrav som är ställt på efterfrågad artikel. Köparen avgör om ersättningsvara godkänns. Plockas en artikel bo11 utan att det ligger utanför leverantörens kontroll och har godkänts av köparen kommer vite enligt 9.0 att avkrävas. Förvaltningsrättens bedömning Den i målet aktuella upphandlingen avser ramavtal gällande förbruknings­ material inom bl.a. områdena kemtekniska produkter och mjukpapp. Ut­ värderingen har skett enligt principen om lägst pris och beställarna har i tilldelningsbeslut antagit anbud lämnat av Ocay inom nämnda områden. B olaget har i ansökan om överprövning gj ort invändningar mot detta och yrkat att upphandlingen i första hand ska rättas på så sätt att en ny utvärde­ ring genomförs för de nämnda områdena varvid Ocays anbud inte beaktas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget har härvid gjort gällande att den antagna leverantören Ocay inte uppfyller samtliga i för­ frågningsunderlaget uppställda skall-krav. Vad gäller området kemtekniska produkter har bolaget anfört att Ocays anbud innehåller brister vad gäller beräkningen av pris utifrån föreskriven modell. Avseende området mjuk­ papp har bolaget gjort gällande att Ocays anbud innehåller artiklar som inte uppfyller ställda krav på kvalitet. Bolaget gör även gällande att kravet om Sida 14 3907-14 3908-14 FÖR VALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND minst 95 procent offererade artiklarna inom respektive produktområde inte är uppfyllt i Ocays anbud för något av de två områdena med hänvisning till ovan nämnda brister. Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlande myndigheter enligt l kap. 9 § LOU ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskrimine­ rande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet och förutsebart sätt. Detta innebär att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågnings­ underlaget Däremot gör de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de princi­ per som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när Gämför RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrätten finner att förfrågningsunderlaget inte är optimalt utfor­ mat vad gäller kraven på kvalitet och prisangivelse respektive gränsen om minst 95 procent offererade artiklar eftersom det finns en oklarhet gällande hur dessa krav förhåller sig till varandra. Bolaget har tolkat kraven utifrån sin ordalydelse och anfört att en offererad artikel eller en prisangivelse som inte uppfyller ställda skall-krav ska förkastas och samtidigt, enligt förvalt­ ningsrätten mening något mostridigt, anfört att gränsen om 95 procent of­ fererade artiklar inte är uppfylld om inte minst 95 procent av artiklarna eller prisangivelserna är godkända. Beställarna har anfört att syftet med gränsdragningen bl.a. är att kunna utesluta anbudsgivare som offererar produkter som inte följer av artikelbilagan eller som undviker att lämna anbud av strategiska skäl. Förvaltningsrätten bedömer att den tolkning som beställarna gjort gällande avseende kraven får anses mer ändamålsenlig och logisk än den tolkning som bolaget har gjort gällande. Detta innebär att gränsen om 95 procent offererade artiklar får anses inte endast omfatta Sida 15 3907-14 3908-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND positioner som lämnats tomma utan även positioner i vilka felaktiga pro­ dukter eller prisangivelser lämnats. Mot denna bakgrund kan den omstän­ digheten att en artikel inte motsvarar kravspecifikationen eller att en pris­ angivelse inte är korrekt utformad inte utan vidare utgöra grund för att för­ kasta ett anbud. Beställarnas förfarande att inte förkasta Ocays anbud end­ ast på den grunden att en position lämnats med felaktig artikel eller felaktig prisangivelse kan enligt förvaltningsrättens bedömning inte anses strida mot likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrätten bedömer inte heller för­ frågnings-underlaget som så bristfälligt att dess utformning inte är förenlig med transparensprincipen. Kemtekniska produkter Det är i målet ostridigt att Ocays anbud på de fyra positionerna 4.5, 4.16, 4.17 och 4.20 innehåller brister vad gäller beräkningen av åtgång på skum- rengörings-, tvätt- och sköljmedel och därmed också beräkningspriserna utifrån den beräkningsmodell som beställarna har hänvisat till i förfråg­ ningsunderlaget. Den fråga förvaltningsrätten har att ta ställning till blir därmed om beräkningspriserna, vilka är obligatoriska uppgifter enligt för­ frågningsunderlaget, innehåller sådana uppenbara felskrivningar, felräk­ ningar eller andra uppenbara fel att rättelse kan ske. Beställarna har anfört att tillräckliga uppgifter har lämnats på de aktuella positionerna för att en korrekt beräkning av priset ska kunna göras. Förvaltningsrätten kan emel­ lertid konstatera att de aktuella felräkningarna uppmärksammades först i samband med att bolaget påtalade dem för beställarna. Möjligheten till rättelse ska tolkas restriktivt Gfr Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål m 3234-11). Mot denna bakgrund bedömer förvaltningsrätten att felräkning­ arna inte kan anses som uppenbara. De felaktiga prisuppgiftema innebär även enligt förvaltningsrättens mening att gränsen om 95 procent offererade artiklar inom produktområdet inte är uppfylld eftersom Ocay endast på 48 positioner av sammanlagt 52 har of- Sida 16 3907-14 3908-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND fererat i enlighet med uppställda krav. Beställarna har därför agerat i strid med LOU genom att kvalificera Ocays anbud inom detta produktområde. Mjukpapp Bolaget har fö1i fram att Ocay på position 6. 1 5 har offererat en produkt, torkrulle, som avviker från kravspecifikation gällande att den ska innehålla nyfiber och återvunnet papper. Den av Ocay offererade torkrullen innehål­ ler enbart returfiber vilket är ett billigare material. Beställarna har inled­ ningsvis medgett att den offererade artikeln inte motsvarar ställda krav och att en ny utvärdering ska genomföras, men därefter kommit till slutsatsen att kravet på kvalitet varit otydligt utformat varför den offererade aiiikeln godtas. Bolaget har inte närmare motiverat på vilket sätt den offererade artikeln avviker från ställda krav mer än att den innehåller ett billigare material än den artikel som bolagets har offererat. Beställarna har godtagit den av Ocay offererade artikeln som likvärdig vid sin utvärdering. Trots den oklara inställning som beställarna därefter har gett uttryck för har in­ ställningen att artikeln ska godtas bibehållits. Förvaltningsrätten finner inte skäl att göra en annan bedömning utifrån de omständigheter som bolaget fört fram. Produkten får därmed anses vara kvalitetsmässigt likvärdig med den produkt som efterfrågas i utvärderingsformuläret. På position 6.19 är det ostridigt att Ocay har offererat en artikel som avvi­ ker från de krav som följ er av förfrågningsunderlaget. Ocay har offererat 4-lags tvättlapp trots att 6-lags efterfrågas. Den offererade artikeln är där­ med felaktig då den klart avviker från förfrågningsunderlaget. Vad gäller position 6.3 1 har bolaget anfört att den av Ocay offererade pap­ persduken Duni har utgått från säljarens sortiment sedan drygt ett år och därför uppfylls inte det avtalsvillkor som finns i förfrågningsunderlagets avtal och som stadgar att en anbudsgivare ska ansvara för att offererad artikel finns att tillgå för köpare under hela den fasta avtalstiden, så länge Sida 17 3907-14 3 908- 1 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND det inte anses bero på något som ligger utanför anbudsgivarens kontroll. Bolaget har vidare fört fram att övriga anbudsgivare sannolikt har utgått från förfrågningsunderlagets ordalydelse att offererade produkter ska fin­ nas tillgängliga på marknaden varför det skulle det strida mot likabehand­ lingsprincipen att tillåta Ocay att offerera produkter som inte med säkerhet kan tillhandahållas under hela avtalstiden. Förvaltningsrätten finner att något krav på att artikeln måste vara i pro­ duktion under avtalstiden inte är uppställt i avtalet utan endast ett krav att produkten ska finns att tillgå för köpare. Med köpare får här avses bestäl­ larna och utifrån utformningen av avtalet i övrigt rör det sig mest sannolikt om ett stavfel att köparen (beställarna) inte angivits i bestämd form. Bestäl­ larna har på fråga av Ocay fått besked om att ett tillräckligt lager av den aktuella produkten finns för att tillhandahållande ska kunna garanteras under hela avtalstiden. Förvaltningsrätten bedömer att inte annat är visat än att denna uppgift är korrekt varför den försäkran som Ocay har lämnat får godtas. Vidare bedömer förvaltningsrätten att avtalsvillkoret i förfrågnings­ underlaget får anses vara tillräckligt tydligt formulerat för att samtliga rim­ ligt upplysta och normalt aktsamma anbudsgivare kan få kännedom om den exakta innebörden av tilldelningskriteriema och således tolka dem på samma sätt (ifr EUdomstolens dom i mål C-368/10, Max Havelaar och EU-domstolens dom i mål C-19/00, SIAC Construction). Den offererade artikeln på denna position uppfyller därmed efterfrågade krav. Förvaltningsrättens finner att Ocay har offererat efterfrågade artiklar på 30 positioner av sammanlagt 31 varför ska-kravet om 95 procent offererade artiklar är uppfyllt. Beställarna har därmed inte agerat i strid med LOU genom att tillåta utvärdering av Ocays anbud. Sida 18' 3907-14 3908-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND Skada För att det ska föreligga förutsättningar för ingripande enligt LOU krävs, vid sidan av en överträdelse av någon bestämmelse i LOU, även att sök­ anden lidit eller kan komma att lida skada av åtgärden. Som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett tydligt sätt anger vilka omständigheter som talan grundas på. Bolaget har uttryckligen uppgett i ansökan att man lider eller kan 'komma att lida skada till följd av beställarnas agerande eftersom bolaget var rangordnat som nummer två i utvärderingen och därför skulle ha tilldelats kontrakt om Ocays anbud rätteligen hade förkastats. Förvaltningsrätten gör i denna del samma bedömning som bolaget. Skäl för ingripande enligt LOU finns därmed. De konstaterade bristerna hänför sig inte till upphandlingens kon­ kurrensuppsökande skede varför rättelse är en tillräcklig åtgärd. Vad be­ ställarna har anfört om att upphandlingen behöver göras om p.g.a. bris­ tande konkurrens vid händelse att Ocays anbud utesluts föranleder ingen annan bedömning. Sammanfattning Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs inom område 4.0 Kem­ tekniska produkter varvid anbudet från Ocay inte ska beaktas. Gällande område 6.0 Mjukpapp ska ansökan om överprövning avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). (JL?;r/2 /je�/c::.--,_____ Ingela Berggren rådman Målet har föredragits av föredraganden Andreas Svadling. SidaJ 9 3907-14 3908-14 ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ,.... -;:,- �5 Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innetiålla 1 . Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer 4. det annars finns synnerli överklagandet. skäl att pröva ga www.domstol.se