Dok.Id 300921 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2019-08-22 Sida 1 (8) KONKURRENSVERKEl 2019 -08- 2 2 Avd SÖKANDE Meddelad i Jönköping Mål nr 1899-19 Schneider Electric Sverige AB, 556259-3532 Ombud: Advokaterna Elisabeth Hallström och Nicklas Hansson MAQS Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Jönköpings kommun, Upphandlingsavdelningen Stadskontoret 551 89 Jönköping Ombud: Advokaten Björn Lind och biträdande juristen Julia Svensson Wesslau Söderqvist Advokatb Box 684 551 19 Jönköping SAKEN å HB '' yr Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Jönköpings kommuns begäran om muntlig för­ handling. Ansökan om överprövning avslås. BAKGRUND Jönköpings kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende en ny SCADA-plattform för styr- och övervakning av dess fastighetsbestånd med avseende på fastighetsautomation, brand-, säkerhet- och passersystem. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande där det ekonomiskt .i . (Jt) 1·······•--·-·-·· -·-····-··· .. • ·Jf,J!.\ ;."; i. t} \, , .. , _,,., ,, ,., Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1899-19 I JÖNKÖPING mest fördelaktiga anbudet antas. Anbud från fyra andra leverantörer än Sch­ neider Electric Sverige AB (Schneider) har kvalificerats, varvid anbud från en av dessa har antagits efter utvärdering. YRKANDEN M.M. Schneider yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs med beaktande av dess anbud, och anför bl.a. följande. Anbudet har prissatts i enlighet med kravet på angivet pris exklusive mervärdesskatt, uppdelat på fast pris och a-priser för löpande räkning med fiktiva timmar. Att inte kvalificera en anbudsgivare som uppfyller ställda krav bryter mot principen om likabehandling som föreskrivs i LOU. Anbudet avser ett nytt SCADA-system, vilket inkluderar samtliga moduler som krävs för att upp­ fylla ställda krav. Kommunens påstående är således direkt felaktigt. Schnei­ ders tekniska lösning innebär således inte att kommunens nuvarande larm­ server ska användas, vilket framgår av anbudet med ingiven specifikation. Vidare har Schneider prissatt sitt anbud helt i enlighet med kommunens krav. Eftersom man inte har gjort några reservationer i anbudet utgör angi­ vet pris ett totalpris för allt det kommunen efterfrågat i upphandlingen, dvs. priset inkluderar obegränsade utökningar av antalet datapunkter. Schneiders tekniska lösning och det offererade priset är helt i enlighet med ställda krav och det tillkommer inga kostnader för utökning av antalet datapunkter. Såle­ des är även kommunens påstående i denna del direkt felaktigt, vilket fram­ går av en granskning av anbudet. Även påståendet att anbudet inte uppfyller grundläggande kravet om att systemet ska kunna kommunicera med under­ liggande system utan behov av tilläggsprogram eller tilläggshårdvaror är fel­ aktigt och saknar stöd i anbudet. Med det offererade systemet EBO 2.0 be­ hövs inga tilläggsprogram eller tilläggshårdvaror för att uppfylla i upphand­ lingen ställda krav, vilket framgår av produktblad. Det bestrids att Schneider i strid med anbudet vid anbudspresentationen skulle ha framfört att anbudet Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1899-19 I JÖNKÖPING inte uppfyller ställda krav i de avseenden som kommunen påstår. Under an­ budspresentationen ställde kommunen en mängd tekniska frågor, varför bo­ lagets företrädare tvingades ringa en kollega. Att kommunen inte ställde frå­ gorna direkt till en tekniker kan möjligen ha orsakat missförstånd. Kommu­ nen ska inte lägga eventuella missförstånd till grund för uteslutning. I vilket fall är det möte som hölls inte att jämställa med den anbudspresentation en­ ligt förfrågningsunderlaget som ska genomföras som en del av utvärde­ ringen, eftersom kommunen uttryckligen instruerat bolaget att inte ta med tekniker eller andra personer ur projektorganisationen. Schneider har uppfat­ tat det som ett informellt möte i syfte att gå igenom anbudshandlingarna. Enligt Schneiders ingivna anbud uppfylls samtliga krav, varvid det är kom­ munen som har att styrka att Schneider har reserverat sig mot vad som ut­ tryckligen krävs. Kommunen har inte visat något stöd för detta. - Schneider anser att det inte är nödvändigt med muntlig förhandling i målet. Schneider åberopar bl.a. ett produktblad. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan, och begär att muntlig förhand­ ling ska hållas med förhör av två vittnen. Till stöd för talan anförs bl.a. föl­ jande. Schneider uppfyller inte det grundläggande kravet i ADA.21 på att omfatta en ny SCADA-plattform, eftersom anbudet saknar en larmserver och således förutsätter att man kan nyttja/återanvända kommunens befintliga Nimbus larmserver. Schneider uppfyller inte heller det grundläggande kra­ vet i punkt SFE.2 i rambeskrivningen att antalet datapunkter ska vara obe­ gränsat. Den tredje bristen består i att anbudet inte uppfyller det grundläg­ gande kravet i AFA.21 på att systemet ska kunna kommunicera med under­ liggande system utan behov av tilläggsprogram och tilläggshårdvaror. Det offererade systemet behöver separata s.k. automationsservrar för att kunna kommunicera med underliggande system. Schneider har också bekräftat att man har för avsikt att ta extra betalt för automationsservrar, i strid med ADB.14 och AFB.31 enligt vilka det krävs ett fast pris för leveransen och idrifttagningen av det nya styr- och övervakningssystemet. Bristerna intyga­ des av Schneider i samband med den anbudspresentation som genomfördes i Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1899-19 I JÖNKÖPING enlighet med AFB.5. Under alla omständigheter är avvikelserna att anses som otillåtna reservationer. Dessa bekräftades av uttryckliga och detaljerade uppgifter från Schneiders representanter vid anbudspresentationen den 30 januari 2019. En tekniker närvarade per telefon för att säkerställa att de tek­ niska detaljerna blev ordentligt utredda. Att det skulle ha uppstått missför­ stånd är en ren efterhandskonstruktion. Kommunen har ställt direkta frågor som inte har kunnat missförstås. Schneider bekräftade dessutom vid slutet av anbudspresentationen att några av kraven hade missats och att man troli­ gen skulle ha avstått från att lämna anbud om detta hade uppmärksammats tidigare. Även brister som blir kända först efter fattat tilldelningsbeslut eller vid överprövning gör att ett anbud måste förkastas. Att bristerna inte ut­ tryckligen går att utläsa ur anbudshandlingarna saknar således relevans. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler m.m. I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I 20 kap. 6 § LOU anges att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Om inte särskild bevisning är föreskriven i förfrågningsunderlaget är det tillräckligt för anbudsgivaren att i anbudet bekräfta att ska-krav är uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska ha rätt att utgå från att anbudet uppfyller kravet. Detta förtar inte den upphandlande myndighetens rätt att i Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1899-19 I JÖNKÖPING efterhand kräva in särskild bevisning och det står i så fall myndigheten fritt att bestämma hur anbudsgivaren ska visa att ett visst ska-krav uppfylls (se tex. Kammarrätten i Jönköpings dom den 28 oktober 2010, mål nr 2449-10 och Kammarrätten i Göteborgs dom den 7 maj 2013, mål nr 661-13). Upphandlingsdokument I AFA.21 anges bl.a. följande. I denna entreprenad ingår att leverera och driftsätta en ny SCADA­ plattformför styr- och övervakning av kommunensfastighetsbestånd med avseende påfastighetsautomation, brand-, säkerhet- och passersystem. Viktigafaktorerför det nya styr- och övervakningssystemet ska vara öppet, flexibelt ochframtidssäkrat. Det innebär en möjlighetför Jönköpings kommun att behörighetenför systemintegration kanförläggas hosflera aktörer. Systemet ska även kunna kommunicera med underliggande system utan behov av exempelvis tilläggsprogram eller tilläggshårdvaror är nödvändiga. Vidare ska systemet varaförberett så att nyafunktioner ska kunna integreras och utvecklas under systemets hela livslängd som bedöms antas vara minst 15 år. Systemet ska även byggas på ett vis som möjliggör långsiktig hållbarhet med avseende kringfunktioner, säkerhet och utveckling. I AFB.5 anges bl.a. följande. Steg 2 (utvärdering) Utvärdering (poängsättning) av anbud kommer att ske enligt de kriterier och viktning som anges under AFB.53. De anbudsgivare som kvalificerat sigför Steg 2 kommer i samband med en anbudspresentation attfå presentera sit anbud. En samlad bedömning kommer att göras av den information som anbudsgivaren lämnar - dvs. det som anges skriftligt i anbudet, den som presenteras vid anbudspresentationen resp. den som anges muntligt i samban med de personliga intervjuerna. Tidplanför anbudspresentationer och intervjuer kommer att meddelas respektive FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 6 1899-19 anbudsgivare efter sista anbudsdag. Utvärdering utförs av en grupp bestående av 6 personer som var och en enskilt poängsätter respektive anbud inkl. anbudspresentation. I SFE.2 anges bl.a. följande. Tillämpningsprogramvaror SCADA SCADA ska vara uppbyggt och innehållaföljandefunktioner: Antalet datapunkter ska vara obegränsat Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin ta­ lan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt (se HFD 2016 ref. 37 II). Kommunens bedömning att ska-krav avseende ny SCADA-plattform, obe­ gränsade datapunkter och kommunikation utan tilläggsprogram och tilläggs­ hårdvaror inte är uppfyllda, kan inte utan vidare läggas till grund för förvaltningsrättens bedömning då Schneider gör gällande att ska-kraven är uppfyllda. Även om Schneider gör gällande att man har bekräftat ställda krav har man dock lämnat motsägelsefulla uppgifter om detta vid den an­ budspresentation som hållits. Det noteras särskilt att Schneiders företrädare tog hjälp av en tekniker vid presentationen. Att denna hållits innan utvärde­ ringsfasen föranleder ingen annan bedömning. Upphandlingsdokumentet Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1899-19 I JÖNKÖPING tillåter att information som lämnas vid anbudspresentation kan komma att beaktas vid prövning av anbud. Vid överprövning påstås nu att uppgifterna om bristande uppfyllelse skulle vara felaktiga. När det är fråga om påståenden som till sin natur är sådana att det inte går att bedöma tillförlitligheten av dem utan teknisk eller annan särskild sakkunskap är det emellertid leverantörens ansvar att genom sakkunnigbevisning eller på annat tillförlitligt sätt styrka sina påståenden. Någon sådan bevisning har, med hänsyn till vad Schneider uppgett om sitt anbud, inte visats i målet. Således har kommunen haft fog för att utesluta anbudet från utvärdering. Förvaltningsrätten anser inte att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU till skada för Schneider. Ansökan ska därmed avslås. Muntligförhandling Förfarandet i förvaltningsrätten är skriftligt. Enligt 9 § förvaltnings­ processlagen (1971:291) far dock i handläggningen ingå muntlig förhandling beträffande viss fråga när det kan antas vara till fördel för utredningen eller främja ett snabbt avgörande av målet. I lagrummet anges vidare att muntlig förhandling ska hållas, om enskild som för talan i målet begär det samt förhandlingen ej är uppenbart obehövlig. Det är kommunen som har begärt att muntlig förhandling ska hållas. Schnei­ der har anfört att muntlig förhandling i målet inte är nödvändig. Med hänsyn till utgången i målet och med beaktande av sakfrågans beskaffenhet bedömer förvaltningsrätten att muntlig förhandling är uppenbart obehövlig. Begäran om muntlig förhandling ska därmed avslås. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1899-19 I JÖNKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Veronica Lindström Rådmannen Veronica Lindström har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Anders Sanner. Il., t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. .:S Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstiltstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se