FÖRV ALTNINGSRÅTTEN DOM !MALMÖ 2016-06-16 Sida 1 (6) Avdelning1 SÖKANDE Mål nr 2162-16 Meddelad i Malmö FuktComKonsultGrantenAB, 556873-2621 Skiffervägen 32 224 78 Lund MOTPART Lunds kommun Ombud: JuristDeliaAnder Box41 221 00 Ltmd SAKEN KONKURRENSVERKET Dok.Id 311314 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen omoffentlig upphandling(LOU) FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslårFuktCom KonsultGrantenAB:s ansökanom in­ gripande enligtLOU. 2016 -06- 1 6 lttd Dnr KSnr AktbH 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenirualmo.domstol.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2162-16 !MALMÖ Avdelning1 BAKGRUND Lunds komm un genom för en upphandling avfuktsakkunnig till Serviceför­ valtningen(dnrKS2015/0865). Av tilldelningsbesked den29 februari2016 fram går att anbudenfrånDry-ITAB, ConservatorFuktreducering Svenska AB ochWSP SverigeAB tilldelatsavtali upphandlingen. FuktComKonsult GrantenAB: s(FuktCom) anbudhar förkastats m ed motiveringen att anbu­ det inte uppfyller det obligatoriska kravet på att det totala byggnadsbeloppet för referensobjektfuktsakkunnig ska vara m inst30 miljoner SEK vardera. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING FuktCom ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkaratt få rätta sitt anbud på så sätt att referensuppdragetKometen, lämnat som personlig referens, byts mot referensuppdragetHistoriska museet för kvalificering av företaget. Till stöd för sin talan anförFuktCom bl.a. följande. FuktComs referensupp­ drag:llirfuktsakkunnig var på5 respektive60 miljoner kr, vilket därm ed inte uppfyllde kravet på30 m iljoner kr vardera. Inom bolagets anbudfinns flera andra referensuppdrag som överstiger30 m iljoner kr(som anges som personliga referenser), vilket visaratt ettfel begåtts som i rättvis konkurrens måste rättas till. FuktCom lider stor ekonomisk skada av det inträffade då bolaget under de senasteåren har haft hälften av sin omsättning åtLunds kommun. FuktCom s anbudär i sin helhet konkurrenskraftigt och fördel­ aktigtför kunden. FuktCom har feltolkat förfrågan och förväxlat referensuppdrag. Feltolkning­ engjordes då texten avseende detaktuellakravet var otydligtfo1mulerad. Feltolkningengjordes genom att kravet uppfattades som att det totala belop­ pet för referensobjekten skulle vara30 miljoner kr. Ordet"vardera" tolkades Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2162-16 IMALMÖ Avdelning 1 per fuktsakkunnig och inte per referensobjekt. Orimligt fel bör uppmärksammas av upphandlingsenheten. Upphandlings­ enheten bör ha känt till att FuktCom utfört flera stora fuktsakkunniguppdrag åt Lunds kommun under de senaste tre åren som referenserna ska vara ut­ förda. Det är därmed känt att bolaget med god marginal kvalificerar sig. FuktCom har ett 10-tal uppdrag som kan bevisa detta, bl.a. Högevallsbadet. I lämnat anbud har dessutom fyra andra uppdrag lämnats som personliga referensuppdrag, som samtliga visar att företaget uppfyller detta krav på referenser med byggkostnad över 30 miljoner kr vardera. FuktCom har inte haft möjlighet att komplettera eller rätta feltolkningen. Upphandlingsenheten kontaktade lämnad referens för att kontrollera om byggkostnaden om 5 miljoner kr stämde, vilket han bekräftade. Han var inte insatt i förfrågan och hade ingen möjlighet att bedöma konsekvensen av detta. FuktCom fick ingen fråga eller möjlighet att rätta till misstaget. Istäl­ let förkastades deras anbud. Lunds kommun bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. För att visa på anbudsgivarens tekniska förmåga och kapacitet ska fyra (4) referensuppdrag lämnas. Två av 1·eferensuppdragen ska vara som fuktsakkunnig och två av uppdragen ska vara som fuktskadeutredare. Det totala byggnadsbeloppet för referensobjekten fuktsakkunnig ska vara minst 30 miljoner SEK vardera. Kravet är satt på minst 30 miljoner SEK vardera eftersom det är vad nybyggda minsta byggnader/förskolor kostar. Fukt:Com har på sidan 10 i sitt anbud som svar under rubrik 4.1.2 Referens­ uppdrag för kvalificering av företaget hänvisat till två referensuppdrag där det ena är på cirka 70 mkr och det andra på cirka 5 mkr. Fukt:Coms anbud har blivit diskvalificerat på den grunden. Lunds kommun får inte beakta uppgifter som "man känner till" om bolaget utan enbart uppgifter som läm­ nats genom anbud. Med beaktande av grundläggande upphandlingsrättsliga F ÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALM Ö Avd elning 1 DOM Sid a 4 2162-16 principerochsärskiltmed hänvisningtillIikabehandlingsprincipenkanen sådan rättelse somFuktCom yrka t i sin a nsöka n inte godkänna s. Enligt 9 ka p. 8 § LOU får en uppha ndland e mynd ighet begära a tt ett anbud förtydliga s eller komplettera s om det ka n ske utan risk för särbehand ling eller konkurr ensbegränsning. Av rättspraxis följer a tt kompletteringa r enda st är tillåtna om d e a vseratt konkretisera i a nbud et tid iga re inlämna d e uppgif­ ter. Tidiga re inlämna de uppgifterfår inteändra s eller ersätta s a v nyare upp­ gifter. Bestämmelsen gör d et möjligt för enför upphand la nd e mynd ighet a tt tillåta a tt a nbud sgivare rätta r en uppenba r felskrivning ellerfelräkning eller något anna t uppenbartfel. Bestämmelsen ärfakultativ, d vs. d et äi· d en upp­ ha ndlande mynd igheten som väljer om en såda n rättelse ska ske. Myndig­ heten har a lltså ingen skyldighetatt tillåta rättelse. Begreppet "uppenbar felskrivning" har kla rgjorts i rättspraxis. Ärfelet uppenba rt bör levera ntören d ärför kunna få rätta a nbud et. Ärfelet inte uppenba rt riskerat· d en uppha nd­ landemyndighetenattagera istrid medlikabehandlings- ellertransparens­ principen om d en tillåter a tt en a nbud sgiva re rättar ett anbud . I d etta fall är d et Lunds kommuns bed ömning a tt om en rättelse skulle tillåta s i enlighet m ed FuktComs yrkande skulle d et strida mot lika beha ndlingsprincipen i LOU. SKÅLEN FÖRAVGÖRANDET Bestämmelser Enligt1 ka p. 9 § LOU ska upphandla nd e mynd igheter beha nd la levera ntörer på ett likvärdigt och icke-diskriminera nd e sätt sa mt genomföra upphand ­ lingar på ett öppet sätt. Vid uppha ndlingar ska vid a re principerna om ömse­ sidigt erkännandeochproportionalitetiakttas. .. --· -· . ···-·· . . -----------·····-·-·-----··-···· . .. . . . Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2162-16 Avdelning 1 IMALMÖ Enligt 16 ka p. 4 och6 §§ LOU ka n förva ltningsrätten pröva om en upp­ ha ndlande m yndighet har br utit mot någon bestämm else i la genoch på ta la n avenleverantörsom liditellerkankomma attlida skada, besluta atten uppha ndling ska göra som ellerfår a vslutas först seda n r ättelse gjorts. Där­ vid gäller a tt förva ltningsrätten enda st prövar de särskilt a ngivna frågor som sökanden ta r upp. Av9 ka p. 8 § första stycketLOU framgåratt enupphandla nde m yndighet far tillåta att en a nbudsgiva re rätta r en uppenbarfelskrivning eller felräkning eller någotanna t uppenbartfel i anbudet. Av a ndra stycket sa m m a pa ragra f framgårattenupphandlandemyndighetfårbegära attettanbudförtydligas ellerkompletterasom detkanskeutanriskförsärbehandlingellerkonkur­ rensbegränsning. Förvaltningsrättens bedömning Fråga n i m åletärom FuktCom s a nbudfela ktigt ha r förka sta ts i upphand­ lingen. Ett anbud som inte uppfyller iforfrågningsunderlaget ställda krav m åste i regel förka sta s pågrund a v de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om transpa rens och lika beha ndling. Inuaktuell upphandling, underpunkten4.1.2Referensuppdragförkvalifi­ ceringavföretaget, harbl.a. följandekravuppställtsfördetvåreferensupp­ dra g avseende utförande av uppdra g som fuktsa kkunnig som ska redovisa s: "Det totala byggnadsbeloppetför referensobjekten fuktsakkunnig ska vara minst 30 miq'oner SEKvardera". Enligtförva ltningsrättens m eningframgår tydligt av skrivningen a tt vartoch ett a v referensobjekten a vseende utföra nde a v uppdr a g som fuk.tsa kkunnig ska uppgå till m inst30 m iljoner SEK. Enda st ett a v de referensobjekt som Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2162-16 IMALMÖ Avdelning 1 FuktCom redovisat i sitt anbud uppgår till minst 30 miljoner SEK. Anbudet uppfyller därmed inte aktuellt skall-luav. FuktCom har gjort gällande att bolaget inte har haft möjlighet att komplet­ tera eller rätta sin feltolkning av kravet. Förvaltningsrätten konstaterar i denna del att enligt 9 kap. 8 § LOU har kommunen en möjlighet att tillåta att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller annat uppenbart fel samt att under vissa förutsättningar begära att förtydligande eller komplette­ ring görs. Någon skyldighet för kommunen att tillåta rättelse eller begära sådana kompletteringar föreligger dock inte. Förvaltningsrätten anser inte heller att det i detta fall kan anses röm sig om rättelse av en uppenbar fel­ skrivning eller något annat uppenbart fel. Inte heller kan det anses röra sig om ett förtydligande eller komplettering som kunnat göras utan risk för sär­ behandling. Lunds kommun kan därför inte anses ha brustit i detta avseende. Mot bakgrund av det ovan anförda anser förvaltningsrätten att eftersom FuktCom inte uppfyller samtliga krav i upphandlingen har Lunds kommun haft fog för sitt beslut att förkasta bolagets anbud. Det salmas därmed skäl för ingripande enligt LOU på d� grunder som FuktCom anfört. Bolagets ansökan ska därfö1· avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lB LOU) Am1a Akte1mo har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas ellet lämnas till föt­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringenutan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvalt.ningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en Omsistadagenföröverklagandetinfallerpå begäranomprövningstillstånd, lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa valdag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsauledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill sty.rka med vatje särskilt bevis. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen(2007:1091)omoffentligupphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte p.rövas sedan avtal har slutits. Fullständig information fmns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 3. Bilaga 1 WWWdomstul.!lle