FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE Ombud: Advokat Daniel Svensson Advokatfirman Wijk & Nordström AB Box·1022 751 40 Uppsala Uppsala Universitet, Avd för IT och Inköp Box 887 751 08 Uppsala Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Sida 1 (9) Gammadata Instrument AB, 556296-3503 MOTPART Avd SAKEN DOM Mål nr 4-13 E Enhet 2 2013-04-08 Meddelad i Uppsala KONKURRENSVERKET 2013 -04- 0 9 Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 85928 Postadress Box 1853 75148 Uppsala Besöksadress Kungsgatan49 Telefon Telefax 018-1673 00 018-167343 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4-13 2013-04-08 BAKGRUND Uppsala universitet har genom ett öppet förfarande genomfört en upphand­ ling av ett Ramansystem till institutionerna för teknikvetenskap och kemi vid Uppsala universitet, UH 2012/65. I tilldelningsbesked den 20 december i 'derätt rättelse vidtagits. Rättelsen ska bestå i dels att anbudet från K-analys förkastas och utesluts från anbudsutvärderingen, dels att ny anbudsutvärde­ ring görs och ett därpå följande nytt tilldelningsbeslut fattas där bolagets anbud antas. I andra hand yrkar bolaget att rättelse ska göras på så sätt att ny anbudsutvärdering vidtas där bolaget tillerkänns 14 poäng och K-analys 13 poäng varpå ett nytt tilldelningsbeslut fattas där bolagets anbud antas. I tredje hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Universitetet yrkar i första hand att bolagets ansökan ska lämnas utan bi­ fall. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att upphandlingen genom­ förts i strid med LOU yrkar universitetet att upphandlingen ska göras om. GRUNDER Bolaget anför bl.a. följande till grund för sin talan. Universitetet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § LOU, samt de EU-rättsliga regler som lagen grundas på, genom att inte förkasta K-analys anbud utan istället utvärderat detta trots att det uppenbarligen inte uppfyller de skall­ krav som universitetet ställt upp i förfrågningsunderlaget. Eftersom bolaget varit enda kvalificerade anbudsgivare och rätteligen skulle ha tilldelats kontraktet har bolaget lidit eller kan komma lida skada genom universite­ tets handlande. K-analys uppfyller inte samtliga skall-krav som anges i den tekniska specifikationen avseende att systemet ska vara förenat med tolv I UPPSALA f'.{\.�-i:.1:;\6�\:;:?,9lkipeddelades att Kagaku Analys AB (K-analys) tilldelas kontrakt. t,, 1,: �� u.,'.··._·rc,:- : t,.---····� .. --�YRKAND�N +.--- � • •--- -·· - -Gammä3åta Instrument AB (bolaget) ansöker om överprövning och yr- � � I { ',,, i ,,•/ i t· ,.� ·• -, -�---�-,"-·kar att-forvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först efter 1,r;wt:1 ,,� --«--••> " ·i;;:•;: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 3 4-13 2013-04-08 månaders fabriksgaranti och att garantiperioden beräknas från dagen när systemet godkänts. Att inte förkasta K-analys anbud, trots att det inte upp­ fyller skall-kravet, strider mot såväl förutsebarhets- och likabehandlings­ principen som huvudregeln om affärsmässighet. Universitetet har efter det första tilldelningsbeslutet ställt en fråga till K-analys avseende bör-kravet i den tekniska specifikationen om 24 månaders garanti. K.-analys ändrade av naturliga skäl därefter sitt tidigare i anbudet givna och preciserade svar till att 24 månaders garanti nu även gällde för lasrarna. Möjligheten att begära förtydligande och kompletteringar enligt 9 kap. 8 § LOU är en undantags­ regel och ska således tillämpas restriktivt. Det aktuella förtydligandet har begärts för sent och det har heller inte på något sätt läkt bristen avseende skall-kravet i punkt 4.3 då den angivna timbegränsningen fortfarande kvar­ står. Det begärda förtydligandet har avsett en uppgift vilket redan i K­ analys anbud angivits med precisering och ett tillåtande av detta innebär en särbehandling av K-analys. K-analys har lämnat en klar och tydlig reser­ vation avseende garantin i sitt anbud och reservationen har markerats på två ställen i anbudet. Det följer av allmänna avtalsrättsliga principer att mera preciserade bestämmelser och formuleringar normalt äger företräde vid tolkning av avtal. Den omständigheten att K-analys svarat "Comply" vid punkt 4.3 i den tekniska specifikationen kan inte tolkas på annat sätt än att K-analys godkänner garantikravet med den på övriga ställen i anbudet preciserade reservationen. Det kan således ifrågasättas om de uppgifter K­ analys lämnat kan anses som motstidiga. Reservationen är preciserad och inte motstridig med några andra uppgifter i K-analys anbud. Efter det be­ gärda men rättsstridiga förtydligandet tilldelades K-analys en poäng i ut­ värderingen. Av samma skäl som anförts ovan ska K-analys rätteligen inte heller tilldelas bör-poäng för den i punkt 4.4. efterfrågade 24 månaders garantin. I utvärderingsbilaga 1 punkt 3.16 b har bolaget tilldelats 1 poäng eftersom universitetet bedömde att bolaget uppfyllde kravet i den tekniska specifi- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4-13 2013-04-08 kationen punkt 3.16 b. Efter att det första tilldelningsbeslutet förkastats begärde universitetet att anbudsgivarana skulle beskriva eller visa genom en tekniska manual hur detta fungerade. Bolaget valde att inte svara på denna fråga eftersom någon sådan beskrivning inte krävts i det ursprung­ liga förfrågningsunderlaget, bolaget redan hade svarat på detta krav i sitt anbud och eftersom bolaget redan bedömts uppfylla detta krav. Genom att begära ett fö1iydligande och i efterhand frånta bolaget en poäng bryter uni­ versitetet även mot den grundläggande regeln om transparens. Den bristfäl­ liga utformningen av kravet i punkt 3.16 b kan inte läkas på det sätt univer­ sitetet önskar utan att samtidigt bryta mot de grundläggande principerna i LOU. Bedömningen som universitetet gjorde i utvärderingsbilaga 1 ska således kvarstå. Universitetet anför bl.a. följande till grund för sin talan. Universitetet ställde den 3 december 2012 ett antal frågor till anbudsgivarna med anled­ ning av vissa oklarheter i deras respektive anbud. Efter det första tilldel­ ningsbeslutet skickats inkom synpunkter från båda anbudsgivarna vilka fick universitetet att ifrågasätta vissa punkter i utvärderingen. Med anled­ ning av detta ställdes en ny omgång frågor, den 11 december 2012, till an­ budsgivarna för att ytterligare förtydliga de svar som getts i deras respek­ tive anbud. Det kan härvid nämnas att universitetet ställt samma frågor till båda anbudsgivarna, så när som på en fråga som endast ställdes till K­ analys i den första omgången frågor den 3 december 2012. Den andra om­ gången frågor ställdes innan universitetet fick vetskap om bolagets intent­ ioner att överpröva det första tilldelningsbeslutet. I svarsmallen till sitt an­ bud har K-analys angett att det uppfyller kraven i punkt 4.3 och 4.4. Vid en närmare granskning av anbudet fann universitetet motstridiga uppgifter gällande garantitiden, de uppgifter som bolaget hänvisar till i sin ansökan om överprövning. Att anbudsgivare lämnar motstridiga uppgifter i sina anbud är inget ovanligt, särskilt när det gäller sådana standardvillkor avse­ ende exempelvis garantitider och betalningsvillkor som anbudsgivaren I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4-13 2013-04-08 använder sig av. I den aktuella upphandlingen har K-analys tydligt angett i svarsbilagan att kraven i punkterna 4.3 och 4.4. uppfylls. K-analys har i sitt anbud tydligt svarat att man uppfyller kraven i punkterna 4.3 och 4.4 ge­ nom att svara "Comply". Detta kan inte tolkas på annat sätt än att skall­ kravet är läst och accepteras. Universitetet anser att detta ytterligare under­ stryks av att K-analys vid texten "Comply" inte lagt till någon hänvisning till texten i deras standardvillkor eller någon annan reservation angående garantitiden. K-analys har dock även, som universitetet ser det, skickat med sina standardvillkor gällande garantitider, vilket bolaget hänvisar till i sin ansökan om överprövning. Med anledning av dessa motstridiga uppgif­ ter har universitetet ställt en fråga till K-analys och bett det förtydliga sitt anbud enligt 9 kap. 8 § LOU. K-analys har därvid svarat att det erbjuder 24 månaders garanti. Denna fråga ställdes och svar erhölls innan det första tilldelningsbeslutet meddelades i motsats till vad bolaget anför. Universite­ tet anser att frågan har kunna ställas utan risk för särbehandling och kon­ kurrensbegränsning då det endast rörde sig om ett förtydligande av redan lämnade uppgifter. K-analys har inte lämnat några nya uppgifter avseende garantitid utan endast preciserat att det är det svar som lämnats i svars­ mallen som gäller, dvs. 24 månaders garanti på alla delar. Vad gäller frå­ gan om huruvida garantittiden gäller från leverans eller från datum för ac­ ceptanstest är detta inget som påverkar uppfyllandet av kravet då det inte är ett skall-krav. Universitetet har haft rätt att kvalificera samt utvärdera K­ analys anbud då det uppfyller samtliga i upphandlingen ställda skall-krav. Universitetet anser vidare att den poängtilldelning som skett är korrekt då K-analys uppfyller bör-kravet på 24 månaders garantitid. Universitetet har visserligen gett bolaget poäng för bör-kravet i punkt 3.16 b i den första utväderingen. Detta var dock efter viss tveksamhet. Bolaget har endast kryssat i rutan att man uppfyller kravet. Någon ytterligare in­ formation angående detta krav finns inte i bolagets anbud. Universitetet bad därför bolaget, och dess konkurrent, att ytterligare förtydliga hur kra- I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4-13 2013-04-08 vet uppfylldes. Bolaget valde dock att inte svara på förfrågan. Mot bak­ grund av den tveksamhet som fanns inför det första tilldelningsbeslutet, utformningen av kravet samt bristen på information som visar att kravet är uppfyllt valde universitetet at inte tilldela bolaget någon poäng för detta krav i den nya utvärderingen. Bolaget har anfört att universitetet inte haft någon rätt att kräva en specificering av bolaget. Universitetet vill i detta hänseende hänvisa till punkterna 2.2.4, 2.2.5 och 2.2.7 i dokumentet re­ quest for tender. Av dessa punkter framgår vad som gäller kring specifice­ ring av ställda krav i upphandlingen. I det aktuella fallet ställdes samma frågor till båda anbudsgivama, varför det enligt universitetets mening inte torde vara fråga om särbehandling. Vidare ställdes frågan för att ge bolaget en möjlighet att förtydliga sitt redan lämnade svar då universitetet är mycket mån om att tillvarata den konkurrens som finns på marknaden. Universitetet anser att det aktuella kravet är tydligt utformat samt att det framgår av övriga delar av förfrågningsunderlaget att specificeringen kan efterfrågas. Anledningen till att en fråga ställts angående kravet är att bola­ gets svar inte har stöd i övriga delar av dess anbud. Universitetet anser sammanfattningsvis att upphandlingen skett i enlighet med LOU samt med beaktande av de gemenskapsrättsliga principerna. DOMSKÄL Förvaltningsrätten har i målet att ta ställning till om det finns skäl att enligt LOU ingripa mot universitetets upphandling i anledning av de grunder bolaget har anfört. Den första fråga förvaltningsrätten har att ta ställning till är om K-analys anbud uppfyller skall-kravet i punkt 4.3 i förfrågningsunderlaget samt om universitetets begäran om förtydligande enligt 9 kap. 8 § LOU är tillåten enligt LOU. I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4-13 2013-04-08 Enligt 9 kap. 8 § LOU får upphandlande myndighet begära att en anbuds­ ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Enligt förarbetena ska bestämmelsen tillämpas restriktivt (prop. 2006/07:128 s. 377). Ett förtydli­ gande eller en komplettering får inte leda till att annat än marginella sak­ uppgifter tillförs ett anbud eller en ansökan. En tidigare lämnad uppgift kan på så sätt kompletteras eller förtydligas utan att den upphandlande enheten behöver inleda förhandlingar med anbudsgivarna. Av doktrin följer att in­ nebörden av begreppen förtydliga och komplettera förutsätter att det redan finns uppgifter som kan förtydligas eller kompletteras (Falk, "Lag om of­ fentlig upphandling- en kommentar", s. 302). I målet är det ostridigt att K-analys anbud innehöll motstridiga uppgifter avseende garantitid för offererat system. K-analys har i sitt anbud svarat att det uppfyller skall-kraven i punkt 4.3 och 4.4 i förfrågningsunderlaget av­ seende garantitid genom att svara "Comply". Under punkt 5 i sitt anbud har dock K-analys uppgett garantitider som inte uppfyller skall-kraven i punkt 4.3 och 4.4 i förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens me­ ning framgår det inte att uppgifterna under punkt 5 i K-analys anbud är reservationer i förhållande till den efterfrågade garantitiden utan dessa får anses vara motstridiga uppgifter i förhållande till de som lämnats avseende punkt 4.3 och 4.4 i förfrågningsunderlaget. Att en upphandlande myndig­ het, som har skäl att misstänka att en lämnad uppgift i anbudet är felaktig, på sådant sätt som universitetet har gjort, kontaktar en anbudsgivare för ett fö1iydligande kan i sig inte anses innebära särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Det har således inte varit fråga om en otillåten komplettering utan ett förtydligande av redan existerande uppgifter. I förtydligandet den 5 december 2012 har K-analys uppgett att anbudet omfattar en garantitid på 24 månader för alla delar. K-analys anbud uppfyller därmed skall-kraven i punkt 4.3 och 4.4. i förfrågningsunderlaget och således saknas skäl att för­ kasta anbudet på denna grund. K-analys ska av samma anledning även I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4-13 2013-04-08 tillerkännas en poäng i utvärderingen av kravet. Universitetet kan inte an­ ses ha brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller annan bestämmelse i LOU i detta avseende. Den andra frågan förvaltningsrätten har att ta ställning till är om universite­ tet utvärderat bolagets anbud i strid med transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har gjort gällande att dess anbud uppfyller kravet i punkt 3.16.b i förfrågningsunderlaget och att universitetet felaktigt fråntagit bo­ lagets anbud en poäng vid utvärderingen av det aktuella kravet i samband med det andra tilldelningsbeslutet. Av punkt 2.2.4, 2.2.5 och 2.2.7 i dokumentet request for tender framgår att anbudgivare ska svara om varje krav är uppfyllt och specificera hur det erbjudna systemet uppfyller kraven i upphandlingen. Enligt förvaltingsrät­ tens mening är kraven klara och tydliga och det strider därmed inte mot transparensprincipen att efterfråga hur visst krav uppfylls. Både bolaget och K-analys hade i sina anbud kryssat i att deras respektive anbud upp­ fyllde kravet i 3.16 b i förfrågningsunderlaget utan att närmare ange på vilket sätt. Genom en förfrågan begärde universitetet ett förtydligande av anbudsgivarna hur de uppfyllde kravet. Universitetet ställde samma frågor till båda anbudsgivarna. Bolaget valde att inte besvara universitetets för­ frågan medan K-analys inkom med svar. Bolaget kan därmed inte anses ha visat att dessa anbud uppfyller kravet i 3.16 b i förfrågningsunderlaget. I målet har inte heller framkommit annat än att K-analys anbud uppfyller det aktuella kravet efter att ha besvarat universitetets förfrågan. Enligt förvalt­ ningsrättens mening har bolaget inte visat att universitetet brutit mot trans­ parensprincipen i detta avseende. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att bolaget inte visat att uni­ versitetet brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller annan bestämmelse i LOU i den aktuella upphandlingen. Det I UPPSALA Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4-13 2013-04-08 saknas därför skäl för förvaltningsrätten att vidta åtgärd enligt 16 kap. 6 § LOU. Bolagets ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1ALOU) Per-Erik Nister rådman Målet har handlagts av Martin Bäckström. I UPPSALA ,) HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fö1valtningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kotnnut :in till fö1valtningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet 1neddelades. Om sista dagen för överklagandet :infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer :in nästa vardag. För att ett överldagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövn:ingstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövn:ingstillstånd om det är av vikt för ledn:ing av rättstillämpn:ingen att överklagandet prövas, anledn:ing förekommer till ändr:ing i det slut vartill fö1valtningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överldagandet. Om prövn:ingstillstånd :inte meddelas står fö1valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den ldagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter :inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas 111.ed uppgift 3. om fö:tvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till'stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av fö1valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända :in fulhnakt i orig:inal samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändr:ingen till kammarrätten. I mål om öve1prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) 01n upphandling :inom 01nrådena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett :interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får :inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig :information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överldagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. DV 3109/iALOU il 6.